דיון והכרעה
13. לאחר שקילת הראיות שלפנינו הגענו לכלל מסקנה שלא הונחה תשתית עובדתית מספקת להרמת מסך ולחיוב הנתבע 2 בחובות החברה.
14. עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של חברה בע"מ הוא כלל בסיסי בדיני חברות. החריג לכך, בדמות הכלל בדבר הרמת מסך, נועד למקרים חריגים ויוצאי דופן כדי לתת מענה לניצול לרעה של עקרון האישיות המשפטית של החברה על ידי בעל מניות בה, כך שהוא מסתתר מאחורי מסך ההתאגדות על מנת להתחמק מהתחייבויות שנטל על עצמו תוך מעשה תרמית או התנהגות בלתי נאותה.
15. הוראת סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999, כפי שתוקנה במסגרת תיקון מס' 3 לחוק החברות, תשס"ה-2005, מעגנת את הכלל בדבר הנסיבות בהן רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות ולייחס חוב של חברה לבעל מניות בה, וכלשון הסעיף לאמור:
"(א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
(ג) בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)." [ההדגשות אינן במקור].
16. בעניין סטפנסקי . פירט כב' בית הדין הארצי את התנאים להרמת מסך בהתאם לסעיף 6 לחוק החברות, באופן הבא:
"שני תנאי הסף הקבועים בסעיף 6 להרמת מסך ההתאגדות, הם: תנאי הסף הראשון, התקיימות המקרים החריגים המנויים בסעיף 6(א) לחוק שבמוקדם מצוי ניצול לרעה של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. נציין כי המדובר ברשימה סגורה של שני מקרים, אך אלה מנוסחים כמונחי שסתום (הונאה, קיפוח, פגיעה בתכלית החברה וסיכון בלתי סביר) וזאת על מנת לאפשר גמישות מסוימת בבחינת נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. מונחים מופשטים אלה רוכשים את משמעותם הקונקרטית בהתאם לנסיבות הענין. תנאי הסף השני, מודעות או למיצער חשד של בעל המניות בדבר שימוש פסול כאמור באישיות הנפרדת של החברה (ובהקשר לדרך קביעת מימצא בהיבט זה ראו למשל בג"ץ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב פאולינה (5.4.17) (להלן: ענין איפראימוב), פיסקה 12).
מעבר לשני תנאי הסף האמורים קבע המחוקק שלושה שיקולים אליהם יש לתת את הדעת עת נשקלת הרמת מסך ההתאגדות והם: ראשית, היקף האחזקות של בעל המניות, כשרכיב זה, כעולה מהצעת החוק, נועד להבטיח כי לבעל המניות היקף אחזקות 'המאפשר פיקוח אפקטיבי על פעולות החברה'; שנית, המידה בה מילא בעל המניות חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 לחוק; שלישית, יכולת החברה לפרוע את חובותיה.
לבסוף, בהתקיים שני תנאי הסף וככל ששקלול שלושת השיקולים המנויים בסעיף 6 לחוק מטה את הכף לצד הרמת המסך, הרי שעדין מסור לבית הדין שיקול הדעת להחליט אם להרים את מסך ההתאגדות, קרי אם בנסיבות 'צודק ונכון לעשות כן' (ההדגשות במקור).