א) הטעיה במחדל נוצרת, כאשר למתקשר יש חובת גילי, למעשה "נטל של
--- סוף עמוד 540 ---
גילוי", לפי הדין, לפי הנוהג או על-פי הנסיבות. מתי תוטל על מתקשר בחוזה חובת גילוי? באים כאן לידי ביטוי שני אינטרסים נוגדים: הרצון להטיל על הצדדים לחוזה נורמות התנהגות מוסריות (רצון שבא לידי ביטוי גם בסעיפים 12, 39ו- 18לחוק החוזים (חלק כללי) מול המציאות העסקית, אשר איננה מאפשרת לצדדים לחוזה לגלות זה לזה את הכול. הטלת חובת גילוי רחבה מדי עלולה "לחתור תחת אשיות הכלכלה החופשית ולסכל יוזמה פרטית" (ג' שלו, "סעיף 12לחוק החוזים, תום לב במשא ומתן" משפטים ז (תשל"ול"ז) 118, 138).
כדי לאזן בין שני האינטרסים הנוגדים האלה אין להטיל חובת גילוי על צד שאינו יודע ואף לא צריך לדעת על כך שהצד השני טועה או אינו מודע לפרט מסוים. כאשר הטעיה אינה בזדון ואף לא ברשלנות, אין סיבה לבוא בטרוניה אל "המטעה" (ז' צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל (אבוקה, כרך א, תשל"ד) 198). "מטעה", שלא יכול היה לדעת שהצד השני טועה, אינו מטעה בזדון ואף לא בשלנות.
בד"נ 7/81 [1], בעמ' 696, נאמר בקשר לחובת הגילוי:
"יש נסיבות בהן חובה על הצדדים לנקוט פעולה אקטיבית של גילוי, ובמיוחד כאשר ברור לבעל המידע שבין מנהלי המו"מ שקיים פער ממשי בין הכוונה של הצד השני לבין מה שהוא בר-השגה על פי המצב המשפטי והעובדתי לאמיתו".
במקרה שלפנינו, היה המערער בעל מידע על התהליכים, שהרי השתתף בהם, ולא נוצר פער בין מה שאירע והוחלט לבין מה שהיה ידוע.
מקובל עלי בהקשר זה העולה מדברי פרופ' ג' שלו, "פגמים בכריתת חוזה" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשמ"א) 80, כי צד לחוזה, שאינו מגלה לצד השני פרט מסוים על סמך הנחה סבירה שהצד השני יכול לגלותה בכוחות עצמו, אינו נחשב כמי שמטעה אותו.
"שלב" יכולה הייתה להניח, הנחה סבירה בנסיבות העניין, כי רבינוביץ, שהשתתף באופן פעיל באסיפת האגודה בה הוחלט על שינוי השיטה לחישוב ערך המניות, ידע על קיומן של שתי אפשרוות חישוב. מכאן, כי אי-גילויה של עובדה זו לא יכול להיחשב "הטעיה" על-פי החוק.
ב) אף מטענותיו של רבינוביץ עצמו עולה, שהוא ידע בפועל על קיומה של אפשרות נוספת לחישוב ערך המניות. הוא טוען, שחשב שקיבל את הכסף "על חשבון",
--- סוף עמוד 541 ---
ושרצה "להציל בינתיים את מה שהבנק הקציב". כלומר, רבינוביץ ידע על קיומה של שיטת חישוב נוספת, על פיה הוא אמור לקבל יותר ממה שקיבל בפועל.