ד"ר רובין נשאלה בחקירתה הנגדית מדוע לקח למשרד הבריאות 9 שנים (צ"ל: 8 שנים - ב.ט) לאמץ את הנחיות ה - CDC, והשיבה: "... שהיה צריך לעשות מחקר לגבי מה המצב בישראל ... אנחנו לא יודעים מה המצב התזונתי באוכלוסייה שלנו..." (עמ' 51 לפרוטוקול), ובהמשך: "... אבל זה לא הומלץ באירופה ככה ולא כל כך מהר בכול המדינות אנחנו לא היינו לא הראשונים אבל גם לא האחרונים" (עמ' 52 לפרוטוקול).
62. מהדברים האמורים עולה כי מעבר לכך שמשרד הבריאות בתפקידו כרגולטור היה מחויב להפעיל שיקול דעת עצמאי ולבחון את התאמת הנחיות ה - CDC למצב התזונתי של האוכלוסייה בישראל, הרי שבמועד הוצאת התדריך, בשנת 2000, במדינות רבות באירופה עדיין לא הוצאה הנחיה רגולטורית בעניין זה.
63. זאת ועוד, אם נשוב לארה"ב, ד"ר סיגל ציין בחוות דעתו ובעדותו שה - CDC הוא גוף מקצועי מנחה בנושא של בריאות הציבור, ברמה הפדרלית. ואולם, על פי המבנה החוקתי האמריקאי, יישום מדיניות הבריאות נתון לסמכותן של המדינות השונות, הנדרשות לאמץ את הנחיות ה- CDC, בחקיקה המדינתית. מדינת מסצ'וסטס לדוגמה, שהיא בעלת מערכת בריאות מהמובילות בעולם, הוציאה הנחיות רגולטוריות בעניין הגברת המודעות לשימוש בחומצה פולית למניעת מומי NTD רק בשנת 2011 (נספח א' לחווה"ד, ועמ' 189 - 188 לפרוטוקול. כן ראו בהקשר זה עדות פרופ' יוגב בעמ' 151 לפרוטוקול).
אחריות המדינה כרגולטור - סיכום
64. מהמקובץ עולה שהמלצות ה-CDC שפורסמו בשנת 1992, הנחילו פרקטיקה חדשה של המלצה על נטילת תוסף של חומצה פולית לפני ההיריון ובחודשי ההיריון הראשונים, למניעת מומי NTD.
הגורמים המקצועיים במשרד הבריאות היו מודעים להמלצות אלה ופנו לקבלת חוות דעתו של ד"ר גד ברקאי, שבעקבותיה הוחלט על עריכת סקר תזונתי (סקר מב"ת), כבסיס לקבלת החלטות בענין העשרת מזון בחומצה פולית או המלצה לנטילת חומצה פולית כתוסף מזון, למניעת מומי NTD.
65. השאלה האם ומתי יש מקום להסדיר נושא או תחום מתחומי הרפואה השונים בדרך של הוצאת הנחיות הקובעות סטנדרט של טיפול רפואי, מסורה לשיקול דעתו של משרד הבריאות, מכוח סמכויותיו הרגולטוריות.
מדובר בשיקול דעת רחב המחייב בחינת שאלות רפואיות - מקצועיות הנוגעות לבריאות הציבור ובחירה בין דרכי פעולה אפשריות על בסיס מכלול השיקולים הצריכים לעניין.
כשמדובר בהפעלת סמכות שביסודה שיקול דעת רחב הנתון לרשות השלטונית, בית המשפט ינהג בזהירות הראויה ויטה שלא להתערב בשיקול דעתה של הרשות בדרך של הטלת אחריות בנזיקין אלא במקרים חריגים שבהם הפעלת שיקול הדעת חרגה מכל אמת מידה של סבירות - ולא כך הם פני הדברים בענייננו.
66. משרד הבריאות בתפקידו כרגולטור נדרש להפעיל שיקול דעת בשאלה אם לאמץ הנחיות הנוגעות לבריאות הציבור שהוצאו על ידי רגולטור זר. כך במיוחד כשמדובר בהנחיות המבוססות על נתונים בדבר חסר תזונתי באוכלוסייה ובקביעת סטנדרט של טיפול רפואי על פי פרקטיקה רפואית חדשה שלא היתה נהוגה עד אותו מועד.
לאחר בחינת טענות הצדדים ומכלול הראיות שהונחו לפני, אני סבורה שמשרד הבריאות נהג באחריות ובסבירות בכך שראה צורך לבדוק את המצב התזונתי ואת רמת החוסר בחומצה פולית של האוכלוסייה בארץ, כבסיס לגיבוש המלצות בדבר הוספת חומצה פולית לשם מניעת מומי NTD באמצעות העשרת מזון או המלצה לנטילת תוסף של חומצה פולית או שניהם כאחד, כפי שהוחלט בסופו של יום.