היעדר המלצה לנטילת חומצה פולית – האם סטייה מהפרקטיקה המקובלת?
77. שאלה ראשונה שיש לדון בה היא האם במועד ביקורה של האם אצל ד"ר ישי - בחודש מרץ 1998 - נהגה פרקטיקה רפואית של מתן המלצה לנטילת חומצה פולית טרם כניסה להיריון לצורך מניעת מומי NTD, שהרי "רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות. כך גם באשר בעניין שבו ההחלטה הרפואית - מקצועית הנדרשת היא החלטה אם לאשר עקרונית טיפול רפואי או שימוש בתרופה מסוימת ...הווה אומר, כי על מנת לדעת אם הייתה הפרה רשלנית של חובת הזהירות ביחסי רופא-חולה יש להבהיר מה היו המדדים המקובלים של חובה זו בעת מתן הטיפול הרפואי" (פסה"ד בעניין "כדר").
סטנדרט הזהירות בכל הנוגע לטיפול רפואי נקבע על פי רוב בהתאם לפרקטיקה המקובלת בזמן מתן הטיפול והידע הרפואי שהיה קיים באותו מועד. אמנם קביעת סטנדרט הזהירות נושאת בחובה היבטים נורמטיביים, ואולם, בית המשפט ינהג זהירות רבה בקביעת סטנדרט גבוה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת, כדברי כב' השופט עמית:
"... במסגרת עוולת הרשלנות בית המשפט הוא הקובע את סטנדרט הזהירות וההתנהגות, כך שפרקטיקה נוהגת אינה מהווה "חסינות" מפני תביעת רשלנות. אלא שלא בנקל יכתיב בית המשפט או יעצב סטנדרטים אחרים מאלה שנקבעו על ידי משרד הבריאות או על ידי גופים וגורמים מקצועיים בתחום הרפואה" (ע"א 10306/08 שמאלי נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ (16.3.2011)).
78. ד"ר ניסנקורן, המומחה מטעם התובעת, ציין בחוות הדעת המשלימה מיום 23.8.2016, שגם אם במועד הרלוונטי לתביעה, טרם פורסם חוזר של משרד הבריאות בעניין המלצה לנטילת חומצה פולית למניעת מומי NTD, אין בכך כדי לפטור את הרופא מן החובה ללמוד ולהתעדכן בפרסומים המקצועיים בארץ ובחו"ל, וכדבריו:
"משרד הבריאות איננו מייצר ואיננו ממציא את הרפואה. הממונים מטעמיו עוקבים אחר הנעשה בעולם הרפואה המערבי, כפי שכל אחד מאתנו מצווה, ולומד על המתרחש מן הפרסומים. לעיתים נדרש זמן על להפיץ חוזר, שמיישם ידע שפורסם בעבר. יחד עם זאת, גם אם אין חוזר של משרד הבריאות אודות פרקטיקה רפואית דרושה, הדבר איננו פוטר את הרופא מן החובה ללמוד כל הזמן מניסיונם של אחרים ולהתעדכן בנעשה בעולם. לכן, קופות החולים, מרפאות טיפות חלב והרופאים המעורבים היו חייבים להיות ערים למידע שזרם בנושא באופן ברור ועקבי".