86. בסיכומם של דברים, בהיעדר הנחיה של משרד הבריאות או של האיגודים המקצועיים הרלבנטיים בעניין נטילת חומצה פולית בתקופה הטרום הריונית למניעת היארעות ראשונית של מומי NTD, ונוכח העובדה שטבליות של חומצה פולית במינונים שהומלצו על ידי ה- CDC, לא היו זמינות בארץ בתקופה שלפני פרסום התדריך, ראיתי לקבל את עדויות המומחים מטעם הנתבעות כי בתקופה שעובר לפרסום התדריך, לא היתה בארץ פרקטיקה רפואית של המלצה על נטילת חומצה פולית, לפני כניסה להיריון למניעת היארעות ראשונית של מומי NTD.
מהדברים האמורים עולה ונובעת המסקנה כי משטרם התגבשה פרקטיקה של המלצה על נטילת חומצה פולית למניעת מומי NTD, ד"ר ישי לא התרשל בכך שלא המליץ לאימה של התובעת ליטול חומצה פולית לפני הכניסה להיריון.
חובת היידוע
87. חובת הזהירות ביחסים שבין רופא למטופל כוללת חובת גילוי רחבה לרבות חובה למסירת מידע בדבר מצבו של המטופל, הטיפול המומלץ וכן אפשרויות לביצוע בדיקות או טיפולים חלופיים. חובה זו, הנתפסת כחלק מהאוטונומיה של אדם על גופו וכוללת את הזכות ליתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי, מעוגנת בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו - 1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"), הקובע כדלקמן:
"(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות –
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות...".
בהקשר זה יצוין כי "טיפול רפואי" מגדר בסעיף 2 לחוק זכויות החולה: "... לרבות פעולות אבחון רפואי, טיפול רפואי מונע, טיפול פסיכולוגי או טיפול סיעודי".
88. בעוד שהמבחן המשמש אותנו לבחינת נאותות הטיפול הרפואי הוא מבחן של "הרופא הסביר" הנוהג על פי הפרקטיקה המקובלת, הרי שהמבחן שנקבע בפסיקה באשר להיקף חובת הגילוי מציב רף גבוה יותר. על הרופא להביא בפני המטופל את כל המידע הדרוש למטופל הסביר כדי ליתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי, כדברי כב' השופטת וילנר, בע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (6.8.2019):
"עיון בפסיקה הנרחבת של בית משפט זה מעלה כי בשנים עברו המבחן הנוהג לקביעת חובת הגילוי שחב רופא למטופלו היה "מבחן הרופא הסביר", וזאת בדומה למבחן החל באופן כללי לבחינת התנהגות או מחדל של רופא כלפי המטופל. רוצה לומר, השאלה האם רופא התרשל בכך שנמנע מגילוי מידע מסוים למטופל, הוכרעה בהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת בקשר לגילו אותו מידע. ואולם, ברבות השנים הוחלט לדחות את מבחן "הרופא הסביר", המתעלם מצרכי המטופל ומרצונותיו , ומשכך נתפס כפטרנליסטי שלא לצורך. חלף זאת נקבע כי יש ליתן דגש דווקא לצרכי המטופל ולזכותו לאוטונומיה, ובתוך כך, נקבע כי חובת הגילוי כוללת את כל המידע הדרוש למטופל באופן סביר על מנת לקבל החלטה מושכלת בדבר טיפול או הליך רפואי זה או אחר" (פסקה 17).