--- סוף עמוד 111 ---
שנית, כב' השופטת רונן אף התייחסה ישירות לגישה זו במסגרת ביטוייה בהצעת רשות ניירות ערך לתיקון מבחן הרווח אותה ציינתי לעיל, ולכך שנראה כי זהו אינו הדין המצוי – והדברים יפים גם לענייננו:
"[...] במסגרת הצעת הרשות האמורה הוצע כי 'מבחן הרווח יהיה מבוסס על יתרת עודפים (בין אם בגין סכומים שהצטברו בעודפים ומקורם ברווח והפסד ובין אם סכומים שנזקפו ישירות לעודפים) בניכוי יתרת רווח כולל אחר מצטברת אם סכומה שלילי ...' (ר' עמ' 6, סע' 3). ואולם – מעמדת הרשות ניתן להסיק גם את המסקנה ההפוכה, לה טוען המבקש. ניתן להסיק ממנה כי הרשות סבורה כי הדין הקיים טעון שינוי. יתכן כי לגישת הרשות התיקון האמור משקף את הדין הרצוי, אולם הוא לא משקף בהכרח (ואולי – בהכרח לא) את הדין המצוי" [עניין חורב, פס' 67].
נוכח העובדה שעסקינן במבחן טכני, שאין בו מקום להפעלת שיקול דעת והפעלת שיקולי מדיניות שאינם קבועים בדין – סבורני כי יש מקום להתחשב אך באותם רכיבים בהון העצמי שהמחוקק או מחוקק המשנה קבעו כי יתחשבו בהם בבחינת העודפים הראויים לחלוקה במסגרת מבחן הרווח.
283. עוד מצאתי לציין כי במסגרת חו"ד שוב, ציין המומחה שוב כי בהתאם לבדיקה שערך בעניינן של חברות ציבוריות שחילקו דיבידנדים בסמוך לחודש מרץ 2011 (בסמוך למועד החלוקה השלישית ולמועד עריכת חוות הדעת על ידו), לרבות חברות שכלולות במדד ת"א 35 – נמצא כי אף אחת מהחברות לא הביאה בחשבון את הפרשי התרגום בבחינת עודפי החברה בטרם חילקו דיבידנד [חו"ד שוב, פס' 63 ונספח א]. מנגד, המומחה עובדיה לא הציג חברות שכן מצאו להתחשב בקרן הפרשי תרגום שערכה שלילי במסגרת חישוב העודפים הראויים לחלוקה לפי מבחן הרווח ולפיכך כי מדובר בפרקטיקה מקובלת ותקינה.
יתר על כן, בחקירתו לפניי לא הציג רו"ח עובדיה מענה מספק לעניין זה, ועמד על כך שגם אם חברות אחרות לא מחשיבות את קרן הפרשי התרגום ביתרת העודפים הראויים לחלוקה, אזי מדובר בטעות:
"כב' השופט: [...] בהנחה שהנתונים האלו נכונים, לגבי האופן שבו מדווחים, זיכו כל החברות הציבוריות, חילקו דיבידנד בשנתיים אחרונות. זה משנה את עמדתך?
מר עובדיה: זה לא משנה את עמדתי, כהוא זה.
כב' השופט: הגם שכולם נוהגים כך?
מר עובדיה: הגם שכולם נוהגים. היו המון טעויות של רואי החשבון, בהמשך המון שנים, ולכן הגיעו גם המון קריסות. זה לא ישנה את דעתי
--- סוף עמוד 112 ---