--- סוף עמוד 131 ---
למניעת הנזק. השאלה אינה מה הם האמצעים שמבחינה פיזית מונעים נזק. השאלה הינה מה הם האמצעים שיש לדרוש כי יינקטו לשם מניעת הנזק [...]. אי-נקיטת אותם אמצעים היא התרשלות של הדירקטור. מבחנה של ההתרשלות קבוע בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ועל-פיו המבחן הקובע הוא מבחנו של האדם הסביר. לעניין דירקטור בחברה המבחן הקובע הוא מבחנו של הדירקטור הסביר. על כל דירקטור לנקוט את כל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין" [שם, פס' 310].
לצד זאת יובהר כי חובת הזהירות של נושא משרה איננה חלה רק כלפי החברה, וכאמור בהוראות סעיף 252(ב) לחוק החברות, אפשר כי זו תחול גם כלפי בעלי עניין אחרים בחברה, לרבות נושיה.
בפסיקה התוו העקרונות לבחינת קיומה של חובת זהירות של נושאי המשרה כלפי צדדים שלישיים, כאשר נקבע כי קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית תקבע בהתאם לנסיבותיו שכל מקרה, בשים לב לכך שחובת זהירות של נושא המשרה כלפי נושים של החברה תקום במקרים חריגים בלבד – בהם פעילותו של נושא המשרה חרגה מפעילותו הרגילה ובהינתן יחסים מיוחדים בין נושא המשרה לבין הנושים [עניין חבס, פס' 229-228; עניין מתתיהו; יוסף גרוס חוק החברות כרך א 575–577 (מהדורה חמישית מורחבת, 2016); ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253 (1981); ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693 (2004)].
333. בעניין חבס, עמדתי על כך שגם בנסיבות בהן חברה מצויה ב"אזור חדלות פירעון", אז ישנה ציפייה לגיטימית להתחשבות של נושאי המשרה בנושי החברה, לא ניתן לגזור אחריות ישירה של נושאי המשרה של החברה לנושיה מכוח סעיף 252 לחוק:
"אכן אין ספק כי תחת הליך חדלות פירעון, ואף קודם לכן – ב'אזור חדלות הפירעון', קמה ציפייה לגיטימית כי במסגרת חבותם יביאו נושאי המשרה בחשבון גם את עניינם של נושי החברה [...] אולם בראי סעיף 252 לחוק החברות, סבורני כי לא ניתן לגזור אחריות ישירה בין נושאי המשרה לבין נושיה, והתאמתו של ציר זה היא במישור היחסים שבין בעלי המניות (היינו החברה) ובין מנהליה. ההיגיון לעניין זה ברור הוא – שכן גם כיום, עם כניסתה של חברה להליך חדלות פירעון, נדחים נושיה [בעלי מניותיה; טעות במקור– ח.כ] של החברה להיות בעלי הזכויות השיוריים בנכסיה, וזאת בתורם אחרי נושיה של החברה. במובן זה, 'עוקפת' טובתם ושמירת האינטרסים של הנושים כעליונה לזו של בעלי המניות, אשר חבותם של נושאי המשרה על פי דיני החברות היא כלפיהם" [עניין חבס, פס' 230-229; הדגשות לא במקור - ח.כ].