145. לגבי מבחן הרווח קובע חוק החברות כי המונח "רווח" מוגדר כ"יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים" בהתאם לדוחות הכספיים המותאמים האחרונים של החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, כאשר גם המונח "עודפים" מוגדר בחוק כ"סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים".
מבחן הרווח הוא מבחן משני, ועל כן אם מתברר לדירקטוריון החברה כי החברה איננה עומדת במבחן הרווח אך עומדת במבחן יכולת הפירעון, בידי החברה האפשרות לפנות אל בית המשפט בבקשה להתיר לה לחלק את הדיבידנד, אז קמה לנושים זכות להגיש את התנגדותם לביצוע החלוקה [סעיף 303 לחוק החברות].
146. בעוד מבחן הרווח הוא מבחן חשבונאי-טכני, אובייקטיבי וצופה פני העבר, מבחן יכולת הפירעון הוא מבחן הסתברותי, סובייקטיבי ומהותי, המתבסס על הערכה ועל אומדן של יכולת החברה לפרוע את חובותיה כלפי העתיד, לפיו יש לבחון האם קיים חשש סביר שהחברה לא תוכל לפרוע את חובותיה [עניין חורב, פס' 53; עניין חבס, פס' 300 וההפניות שם; פר"ק (מחוזי ת"א) 3421-01-15 קליר נ' סדן [פורסם בנבו] (17.12.2016; להלן: "עניין קליר")].
לפי מבחן יכולת הפירעון על החברה לבחון את התחזיות העסקיות שלה על פני תקופה ארוכה, על מנת לוודא שביכולתה לאמוד את כלל ההתחייבויות הידועות לה במועד החלוקה – הקיימות והעתידיות. ככל שמדובר בפרק זמן רחוק יותר יכולתה של החברה לחזות את יכולת הפירעון שלה מצטמצמת, ובהתאם הביקורת שיחיל בית המשפט על החלטה כאמור תהיה "מתונה" יותר ותותיר גמישות לשיטות ולהערכות שתנקוט החברה, כאשר ברי כי אין בכך כדי לפטור את דירקטוריון החברה מעריכת בחינה מעמיקה ורצינית [תנ"ג (כלכלית) 27487-03-18 בנתאי נ' אקסטל לימיטד, פס' 28–29 (30.12.2019); עניין קליר, פס' 98].
--- סוף עמוד 40 ---
ודוק, מבחן יכולת הפירעון עוסק בשאלה אם החברה עלולה להימצא במצב של חדלות פירעון תזרימית, היינו – חוסר יכולת לשלם את חובותיה בהגיע מועד פירעונן [עניין קליר, פס' 88 וההפניות שם].
עוד קבעה הפסיקה כי את יכולת הפירעון יש לבחון בהתאם למידע שעמד בפני הדירקטוריון בזמן אמת תוך הימנעות מהפעלת חוכמה שבדיעבד: