"בבואו של בית המשפט לבחון האם חלוקה מסויימת קיימה את תנאי מבחן יכולת הפרעון, שומה עליו להמנע מהפעלתה של חוכמה שבדיעבד, קרי, אין לייחס את המידע העומד לרשותו במועד מתן פסק הדין, לדירקטורים שקיבלו את החלטת החלוקה בזמן אמת, אלא יש לבחון את צדקתה של ההחלטה בהתאם למידע שעמד לרשותם של הדירקטורים עובר לקבלת ההחלטה" [עניין קליר, פס' 89; ראו גם חביב סגל, עמ' 114; וכן, בהשאלה לענייננו תנ"ג (מרכז) 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פס' 36 (9.8.2015) (להלן: "עניין אוסטרובסקי")].
147. אם נסכם את הדברים, בבואה של החברה לחלק דיבידנד על הדירקטוריון לבחון את מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. מקום שהתברר לדירקטוריון כי החברה איננה עומדת במבחן החשבונאי-טכני של מבחן הרווח, עליו לפנות לבית המשפט לשם קבלת אישור לחלוקת הדיבידנד – שאם לא כן מדובר בחלוקה אסורה.
148. תוצאותיה של חלוקה אסורה קבועות בהוראות סעיפים 310–311, כדלקמן:
310. (א) ביצעה חברה חלוקה אסורה, יהיה על בעל מניה להשיב לחברה את שקיבל, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה.
(ב) חזקה על בעל מניה בחברה ציבורית, שלא היה דירקטור, מנהל כללי או בעל השליטה בחברה במועד החלוקה, שלא ידע ולא היה עליו לדעת, כי חלוקה שבוצעה היא חלוקה אסורה.
311. בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254, לפי העניין, לחברה, אלא אם כן הוכיח אחד מאלה:
(1) שהתנגד לחלוקה האסורה ונקט את כל האמצעים הסבירים כדי למנעה;
(2) שהסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע שאלולא היה מטעה היתה החלוקה מותרת;
--- סוף עמוד 41 ---
(3) שבנסיבות העניין, לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלוקה.
הוראות החוק מבקשות להבחין בין מידת אחריותו של בעל מניות לחלוקת דיבידנד אסורה (הגם שבעלי המניות הם הנהנים מפירות החלוקה) לבין זו של בעל תפקיד בחברה.
החוק מטיל על בעלי המניות חובת השבה, מבלי להטיל עליהם אחריות על עצם החלוקה, אך גם מעניק להם הגנה מפני חובה זו מקום שהתברר כי לא ידעו או לא היה עליהם לדעת על החלוקה האמורה; ואף קובע כי מקום שמדובר בבעלי מניות מקרב הציבור, חזקה היא שלא היו מודעים לכך שהחלוקה אסורה.
שונה המצב בכל הנוגע לדירקטורים בחברה, עליהם מוטלת אחריות בגין הפרת חובת הזהירות או חובת האמונים, למעט מקום שהתברר כי חל אחד החריגים המנויים בסעיף. חוק החברות קובע חזקה (הניתנת לסתירה בנסיבות מסוימות), לפיה כאשר החברה חילקה חלוקה אסורה, הפר הדירקטור את סטנדרט ההתנהגות הקבוע בסעיף 253 לחוק – היינו לפעול ברמת מיומנות של נושא משרה סביר. עוד לעניין זה נקבע כי כל אימת שעילות התביעה מבוססות על הפרת חובת הזהירות, מאחר שהוראות סעיף 252 לחוק קובעות כי חבותו של נושא משרה המפר את חובת הזהירות היא על-פי עוולת הרשלנות, יש להוכיח כי בעקבות ההפרה נגרם נזק לחברה [עניין חורב, פס' 90–92].