תקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד
149. ההלכה הפסוקה קובעת כי חלוקת דיבידנד על ידי החברה איננה עולה כדי עסקה כהגדרתה בחוק החברות, ובהתאם היא אינה מהווה עסקה של החברה עם בעלי המניות בה, ובפרט אינה מהווה עסקה חריגה עם בעל השליטה בה [עניין רוזנפלד, פס' 96; ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, 153 (28.12.2016) (להלן: "עניין ורדניקוב עליון"); ראו גם עמדת כב' השופט סולברג לפיה יש לבחון כל מקרה לגופו, לאור נסיבותיו הקונקרטיות המיוחדות, ואין מקום לסיווג "אוטומטי" של החלטה בדבר חלוקת דיבידנד ככזו שאין להחיל לגביה את ההוראות הנוגעות לאישור עסקאות עם בעלי עניין (שם, פס' 4-6 לפסק דינו)].
150. בהתאם לאמור, הלכה היא כי דרך המלך לתקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד שנטען לגביה שהיתה "חלוקה אסורה" איננה במסגרת הפרק החמישי לחוק החברות (תוך בחינת קיומו של עניין אישי בחלוקה), אלא במסגרת בחינת החובות המוטלות על נושאי המשרה ובעל השליטה. כך, על המבקש לערער על החלטת חלוקה להידרש לחובות אותן מטיל החוק על בעל השליטה ונושאי המשרה – ביחס לבעל השליטה הפרת חובת ההגינות המוטלת עליו מכוח סעיף 193(א)(1) לחוק החברות, ואילו ביחס לנושאי המשרה חובות הזהירות והאמונים המוטלות עליהם מכוח סעיפים 252 ו-254 לחוק החברות – ולהוכיח כי הפרו את החובות המוטלות עליהם בעת קבלת החלטת החלוקה.
לפי דברי כב' השופט עמית בעניין ורדניקוב עליון:
--- סוף עמוד 42 ---
"במילים אחרות, העדר 'עניין אישי' לצורך הפרק של אישור עסקאות – לחוד, והשאלה אם עמדו נושאי המשרה (ובעל השליטה) בחובות המוטלות עליהם – לחוד. מסקנתנו כי אין לתקוף את חלוקת הדיבידנד במסלול השמור לתקיפת עסקאות עם בעלי עניין, אינה משליכה על השאלה אם עמדו נושאי המשרה ובעל השליטה בחובות המוטלות עליהם, ובכללן חובתם של נושאי המשרה לפעול לטובת החברה ושלא מתוך ניגוד עניינים, וחובתם של דירקטורים להפעיל שיקול דעת עצמאי, חובות המהוות חלק מחובת האמונים הקבועה בסעיף 254 לחוק [...] ככלל, המגרש המתאים לתקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד הוא במסגרת בחינת החובות המוטלות על נושאי המשרה ובעל השליטה (בהעדר מחלוקת על כך שחלוקות הדיבידנדים היו חלוקות מותרות לפי החוק ושהפחתת ההון נעשתה כדין לאחר קבלת אישור בית משפט" [שם, פס' 37-38].
151. בהידרשו של בית המשפט לשאלה אם חלוקה שביצעה החברה הייתה מותרת או אסורה, זו תיבחן לפי המידע שהיה ידוע במועד קבלת ההחלטה, בזמן אמת, ולא על-פי "חוכמה שבדיעבד" (עניין ורדניקוב עליון, פס' 120). כפי שעמד על כך כב' השופט גרוסקופף בעניין אוסטרובסקי, מלאכה זו, שחשיבות רבה לה, אינה פשוטה כלל ועיקר: