"המבחן להחלטה ראויה של נושא משרה צריך להתייחס למועד בו התקבלה ההחלטה, ולא למועד שבו התממשו הסיכונים. אם לא תאמר כן, הרי שפסיקת בית המשפט תיצור 'אפקט מצנן', שיביא לשמרנות יתר בניהול ענייניהם של תאגידים [...] דברים אלו ידועים ומוסכמים, ואולם, לעיתים קרובות קל לדרוש וקשה לקיים. כפי שמלמדים הן ניסיון החיים והן מחקרים אקדמיים, לבני אדם (ושופטים בכלל זה) יש נטייה לפעול על פי 'חוכמה שבדיעבד', תוך שהם מניחים שההסתברות שהיה מקום לייחס לאירועים שהתרחשו בפועל גבוהה מזו שהוערכה בזמן אמת [...]. מטעם זה, גם כאשר הכלל המשפטי קובע כי את שאלת התרשלותו של נושא המשרה יש לבחון לפי המידע שהיה קיים בעת קבלת ההחלטה, ולא לפי חוכמה שבדיעבד, קיים חשש שעצם קיומה של הבדיקה השיפוטית לאחר מעשה יצור 'אפקט מצנן' על החלטותיהם של נושאי המשרה." [שם, פס' 36-35].
152. ברוח הדברים האלו, נקבע בפסיקה כי אין בעובדה שהתברר בדיעבד כי החברה עמדה בהתחייבויותיה כדי ללמד בהכרח שהחלוקה הייתה מותרת, כשם שאי-עמידת החברה בהתחייבויותיה אינה מלמדת בהכרח שהחלוקה הייתה אסורה (רע"א 784/20 אקסטל לימיטיד נ' עו"ד בנתאי שגיא ברוך פס' 18 (15.6.2020)). עמידת החברה בדיעבד בהתחייבויותיה היא בעלת השלכה לשאלת הנזק שנגרם לחברה עקב החלוקה, ככל שייקבע כי היא אסורה [שם].
--- סוף עמוד 43 ---
הביקורת השיפוטית על חלוקת דיבידנדים ושאלת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי
153. בעניין ורדניקוב עליון הכריז כב' השופט עמית על אימוצו הרשמי של עקרון שיקול הדעת העסקי בשיטת משפטנו [שם, פס' 75-74 ראו גם עניין ורדניקוב מחוזי, פס' 1]. בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי, בית המשפט יימנע מבחינת החלטת נושאי המשרה גופא ביחס לשאלות שבמומחיות העסקית באופן שעלול להביא להרתעת יתר של נושאי המשרה בחברה מפני נטילת סיכונים, ובלבד שההחלטה התקבלה בתום לב, שלא בניגוד עניינים ובאופן מיודע [שם, פס' 75; ראו גם: ת"א (מחוזי מר') 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) נ' אגסי, פס' 61–72 (12.09.2018), (להלן: "עניין בטר פלייס")]. תנאי מרכזי לתחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי הוא הדרישה שההחלטה תהיה "מיודעת", קרי כי קבלת ההחלטה על ידי נושאי המשרה תיעשה תוך שקילת כלל המידע הרלוונטי [שם, פס' 74; ראו גם עניין חבס, פס' 188; רות רונן, שיר אשכול, "כלל שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה 'מיודעת'" משפטים מז (2018).[