159. כיצד אם כן על בית המשפט לבחון החלטות חלוקה בבואו להכריע האם מדובר בחלוקה מותרת?
נקודת המוצא, כפי שקבע בית המשפט העליון הינה כי החלטות חלוקה – כהחלטות שנוגעות לשינויי הון בחברה – הן החלטות עסקיות שעל פניו חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. הרציונל שעומד
--- סוף עמוד 50 ---
בבסיס תפיסה זו נובע בין היתר מהחשש שהתערבות מוגברת מצד בתי המשפט בפרקטיקה של חלוקת דיבידנדים עלולה ליצור אפקט מצנן בבואן של חברות להחליט על חלוקה, ובכך לפגוע במה שנחשב לכלי ראשון במעלה להחזר ההשקעה לבעלי המניות בשוק ההון [שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול דעת עסקי להגינות המלאה" ספר גרוס – מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי 141, 150 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2015)]. מנגד, כפי שפורט לעיל, ישנם שיקולים לבחינה מוגברת של חלוקות דיבידנד, במקרים חריגים ובהתקיים נסיבות יוצאות דופן כקביעת בית המשפט העליון בפרשת ורדניקוב, בהעדרם של תמריצי שוק שיבטיחו קבלת החלטות יעילה על ידי דירקטוריון החברה – גם לטובתם של נושי החברה.
בשים לב לכל אותם שיקולים סבורני כי הדיון צריך להיערך בשלב הראשון (כפוף להערות שיובאו להלן), תוך בחינת סבירות החלטת החלוקה – האם דירקטוריון החברה קיבל החלטה מיודעת תוך שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים ובהליך נאות. בית המשפט יימנע בשלב זה מלבחון או להתערב בהחלטה גופא. ככל שיוכח כי ההחלטה שהתקבלה היתה סבירה בנסיבות העניין בית המשפט לא יתערב וחברי הדירקטוריון יוכלו לטעון לתחולת כלל שיקול הדעת בעניינם.
ודוק, בחינת עמידה במבחן הרווח, שהינו כאמור מבחן חשבונאי טכני, תדרוש כבר בשלב הראשון הצגת ראיות בדבר קיומם של רווחים ראויים לחלוקה.
ככל שיימצא כי ההחלטה התקבלה בהעדר סבירות – בין אם משום שהתקבלה בהתעלם מדרישות מבחני החלוקה הקבועים בדין, בהתעלם ממידע ומנתונים שהיו בידי הדירקטוריון בזמן אמת, תוך התחשבות בשיקולים שאינם ענייניים (כגון מצבים של ניגוד עניינים), בהעדר דיון ממצה וכיו"ב נסיבות – הרי שאז בית המשפט יידרש לבחינה מעמיקה של הנסיבות.
זאת ועוד, באותם המקרים בהם אין ספק כי החלוקה שנעשתה הייתה אסורה – תיסתר מיניה וביה הגנתו של כלל שיקול הדעת העסקי. כך למשל, בנסיבות בהן ניתן להראות בנקל כי הדירקטוריון לא יישם כלל את מבחני החלוקה.
160. אשר לנטל ההוכחה, הנטל לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי ולבסס טענה כי החלוקה נעשתה שלא לטובת החברה או תוך הפרת חובת אמונים, מוטל על הטוען לכך [עניין ורדניקוב עליון, בפס' 114]. ככל שיעמוד בנטל זה, אז יועבר הנטל לנתבעים להוכיח כי עמדו בחובות המוטלות עליהם על-פי דין, כי החלוקה שבנדון מקיימת את המבחנים הקובעים בחוק וכי נעשתה לטובת החברה.