226. זאת ועוד, התובעת לא הוכיחה כי האינדיקציות עליהן ביקשה להצביע – היו הלכה למעשה בגדר "דגל אדום", היינו מידע חד-משמעי שאילו היה נשקל על ידי הדירקטוריון וודאי היה מביאים אותו למסקנה שאין לאשר את החלוקות שבנדון. עיקר טענות התובעת בהקשר זה מבוססות על התחזיות בדבר השפעות הרפורמה. תחזיות מאופיין הן הערכות צופות פני עתיד, לצד התחזיות השליליות הוצגו לדירקטוריון תחזיות ממתנות ואף חיוביות – אף הן על בסיס מידע ונתונים מהימנים.
אולם, תחזיות מטבען עשויות שלא להתממש בחלקן, או במלואן. במקרה דנן סבורני כי דירקטוריון החברה אכן שקל את מלוא המידע הרלוונטי. מסקנותיו של הדירקטוריון בכל הנוגע להשפעות הרפורמה בשוק הסלולר, כבסיס לעמידת החברה במבחן יכולת הפירעון של החברה בקשר עם החלוקות שבנדון, היו סבירות ולא מצאתי כי היה בכך להעיד על בחינה רשלנית או בחוסר תום לב, אלא היו לכל היותר בגדר החלטה עסקית שגויה.
--- סוף עמוד 83 ---
227. משאלו פני הדברים, אבחן את התקיימותם של מבחני החלוקה הקבועים בדין – בהתבסס על הנחת הדירקטוריון כי לא היה במידע שעמד לרשותו בנוגע לרפורמה כדי להשפיע על קבלת החלטות החלוקה.
האם הדירקטוריון יישם את מבחן יכולת הפירעון בעת קבלת החלטות החלוקה?
228. פרק הדיון עד כה התמקד בטענתה המרכזית של התובעת כנגד התנהלות דירקטוריון החברה בקבלת החלטות החלוקה מושא התביעה דנן – בכל הנוגע לשקילת הרפורמה בשוק הסלולר והסיכונים שהיא טמנה בחובה להמשך חלוקת הדיבידנדים מפרטנר לחברה. כפי שפורט בהרחבה, הגעתי לכלל מסקנה שדירקטוריון החברה פעל באופן שקול רציני ומיודע בכל הנוגע לשקילת הרפורמה בקבלת החלטות החלוקה.
משהונחה דעתי כי דירקטוריון החברה שקל בהחלטתו את הרפורמה בשוק הסלולר בעת החלטות החלוקה, וכי הנחותיו בנושא זה היו סבירות – אפנה לבחון האם יישם הדירקטוריון את מבחן יכולת הפירעון כנדרש, בדגש על המבחן התזרימי שעומד במוקד בחינת יכולת הפירעון של בחברה. בהמשך אתייחס גם לטענות נוספות של התובעת לאינדיקציות שנטען שהיו צריכות להוביל את הדירקטוריון להימנע מחלוקת דיבידנדים בתקופה הרלוונטית.
מבחן יכולת הפירעון – המבחן התזרימי במרכז
229. המבחן העיקרי והמהותי שעל דירקטוריון חברה לבחון בהחלטתו האם לחלק דיבידנד לבעלי מניות הוא מבחן יכולת הפירעון. כפי שצוין לא פעם בפסיקה ובספרות, מבחן יכולת הפירעון הוא מבחן צופה פני עתיד – ולפיכך הוא איננו מבחן דטרמיניסטי המחייב וודאות מוחלטת, אלא מבחן הסתברותי הבוחן את קיומו או העדרו של "חשש סביר" ליכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה במועד פירעונן, על אף החלוקה הנבחנת [ראו גרוס, עמ' 370; פר"ק 29889-03-10 איטונג תעשיות בע"מ נ' משרד המשפטים, פס' 40 (29.6.10); פר"ק 29874-07-13 פייטון טכנולוגיות (1991) בע"מ נגד משרד המשפטים (23.10.2013)]