209. פקודת סימני המסחר, מעניקה לסימן מוכר היטב הגנה נרחבת, המשתרעת אף על טובין שאינם מאותו ההגדר (ר' סעיפים 11 (14) ו- 46(א)(ב) לפקודת סימני המסחר).
210. במסגרת הפסיקה גובשו מספר מבחני עזר, לצורך קביעת מעמדו של סימן כ- "סימן מוכר היטב", לרבות מידת ההכרה של הציבור הרלוונטי; היקף השימוש ומשך השימוש; היקפי מכירות ועומק החדירה לשוק; היקף פרסום הסימן ומשך הפרסום; המידה בה הסימן מוכר, מידת השימוש בו, רישום ואכיפה; מידת הייחודיות של הסימן ואופי ומידת השימוש של הסימן או סימן דומה על ידי צדדים שלישיים; אופי הסחורות או השירותים וצינורות השיווק; והדרגה שבה המוניטין של הסימן מסמל איכות של הסחורות.
ההכרעה ביחס להתקיימותם של מבחנים אלו היא הכרעה עובדתית, אותה יש לבסס על ראיות איכותיות ואובייקטיביות. (ר' ע"א 9191/03 Aktiebolag נ' אבסולוט שוז, פ"ד נח(6) 869, 881 (להלן: "עניין אבסולוט"); וכן החלטה בהתנגדות לרישום מס' 238375 Speedo holdings B.V נ' Brooks Sports Inc (פורסם בנבו; 25.4.2018)).
211. כמו כן עולה מפסיקתו של כב' בית המשפט העליון, כי לרוב, ההקשר העומד ביסוד ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב הינו הקשר בינלאומי, הגם כי לא נשללה לחלוטין האפשרות, להכיר בסימן זה, גם בהתייחס ליצרן מקומי אשר אינו מוכר בשווקים הבינלאומיים, אלא בישראל בלבד. (ר' ע"א 6181/96 קרדי נ' Bacardi & Company Limited, פ''ד נב(3) 276, 282; ע"א 10959/05 Tea Board נ' Delta Lingerie S.A.OF Cachan (פורסם בנבו; 7.12.2006);
212. בעניינו לא הוכח כי הסימן פילו אש, הוא אכן "סימן מוכר היטב", בקרב ציבור הצרכנים, המזהה אותו עם התובעת.
בפרסום או בשימוש שעשתה התובעת בשם זה לא די, על מנת להוכיח כי הציבור אכן מזהה סימן זה עמה. כך למשל, לא הובא סקר צרכני אשר יש בו כדי להעיד על זיהוי כאמור, ואף לא עדות של מי מהלקוחות.
התובעת טענה להיקף מכירות שנתי של כ- 12-14 מיליון ₪ - היקף אשר אינו כה משמעותי עת עסקינן בפרויקטים רחבי היקף, אשר מסתכמים לעיתים בהיקף של מאות אלפי ₪ לפרויקט. עוד יצוין כי התובעת לא הביאה ראיה כלשהי לביסוס הנתונים הכלכליים הנטענים על ידה, לא ביחס להיקף מכירותיה, ולא ביחס לסכומים אותם היא משקיעה, לטענתה, בשיווק ופרסום של מוצריה.
האמור לעיל מקבל משנה תוקף, מקום בו משך שנים רבות, משנת 2006 ועד סמוך לאחר הגשת התביעה, התובעת התנהלה בכלל תחת השם פי אם אס טכנולוגיות.
213. גם רשם סימני המסחר קבע בהחלטתו כפי שנזכרה לעיל, כי התובעת לא הוכיחה כי הסימן "פילו אש" הינו סימן מסחרי מוכר היטב (ר' ס' 21 להחלטתו).