49. במסגרת הוראת דין זו ביקש המחוקק לאפשר הגנה על בעל עסק, מפני פגיעה בזכות הקניין שלו ובמוניטין של עסקו, למכירת טובין או שירותים. הפסיקה הוסיפה וקבעה כי במסגרת עוולה זו, גוברת זכות הקניין על ערכים נוגדים אחרים, כמו חופש העיסוק או התחרות החופשית. עם זאת, אין המדובר בזכות מוחלטת, והיא תינתן במסגרת הגבולות הנדרשים, ובאופן שלא יפגעו, באופן בלתי מידתי, ערכים מוגנים אחרים. (לעניין זה ר' ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2) 856 (להלן: "עניין פרוינדליך"); ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mgf Co, פ"ד מה(4) 837, 846; ע"א 8981/04 מלכה נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ (פורסם 27.9.2006)).
50. לצורך בחינת התקיימה של עוולת גניבת העין, נדרש התובע להוכיח כי מתקיימים שני תנאים מצטברים כדלהלן:
(א) קיומו של מוניטין שיש לטובין או לשירותים הניתנים במסגרת עסקו;
(ב) חשש סביר להטעיה של הציבור, אשר עלול לחשוב כי הטובין או השירותים אותם מציע הנתבע הינם טובין או שירותים של התובע או כאלה הקשורים אליו.
כל אחד מאלו, ייבחן להלן, בהינתן הוראות הדין ופסיקתו של כב' בית המשפט העליון.
המוניטין
51. המונח מוניטין, הוגדר בפסקי הדין כ- תדמיתו החיובית של מוצר או שירות, בעיני הציבור, אשר הודות לה, קיים שוק של לקוחות בכוח, המעוניין ברכישת אותו מוצר או שירות. (ר' רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 315; ע"א 634/89 לעיל) .
52. בפסיקה נקבע כי תנאי להוכחת התקיימותו של מוניטין הוא כי שם העסק, מזוהה ע"י הציבור עם המוצר או השירות הניתן על ידו. על התובע להוכיח, כי המוצר או השירות המוצעים על ידו, רכשו הכרה והוקרה בקרב הציבור, אשר מסוגל להבחין בין תוצרתו של התובע לבין מוצרים אחרים בשוק.
כך לדוגמא פסק כב' השופט חשין בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי- יהודי משפחה (1977) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה" (פורסם; 23.5.2001) (להלן: "עניין עיתון משפחה"):
"בראש ובראשונה שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, לאמור: כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע (לנוחות הדיון נדבר להלן אך בטובין, ודברים שנאמר יחולו, בשינויים המחויבים, על שירותים אף-הם). פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש. נזכור כי על דרך העוולה של גניבת עין יכול תובע שירכוש מונופולין בטובין מסוימים; מונופולין, על דרך הכלל, אינו אהוד, ובצדק כך; חונק הוא תחרות חופשית, מסגיר הוא את הציבור בידיו של בעל-המונופולין, ומכאן התביעה הבלתי מתפשרת כי התובע – הנפגע, לטענתו – יוכיח תחילה שהציבור מזהה את הטובין שבהם מדובר (על דרך של שם, של כינוי של סימן) דווקא עם הטובין שלו. לא יעמוד בנטל זה – לא תקום עילה של גניבת עין. ובלשונו של המלומד א' ח' זליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם [37], בעמ' 118:
במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת – תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה, אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין. "