כן ר' ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ ואח' (פורסם; 30.5.2013) (להלן: "עניין אנג'ל")
53. עוד נקבע על ידי כב' בית המשפט העליון כי לצורך הוכחת קיומו של מוניטין, יש לבחון כל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו הפרטניות. על התובע להוכיח, כי הציבור, אינו אדיש באשר למקור המוצר או השירות אלא כי יש לו עניין לשייכו ליצרן או משווק ספציפי. לצורך כך, ניתן להידרש, בין היתר להיקף השימוש במוצר, תקופת השימוש ומידת הפרסום והמאמץ אשר הושקעו על ידי התובע ביצירת מודעות בקרב הצרכנים לקשר בין המוצר לבין היצרן הספציפי. (ר' ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les verries de saint gobin פ"ד מה(3) 224 (להלן: "עניין פניציה")).
נוסיף ונציין כי אף חיקוי המוצר יכול לשמש כשיקול בהוכחת מוניטין, אולם אין בו, כשלעצמו, כדי להעיד על קיומו של מוניטין כאמור. (ראה ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, 528).
יסוד ההטעיה
54. באשר ליסוד ההטעיה, קובעת הפסיקה כי אין צורך בהוכחת קיומה של כוונה להטעיה או הטעיה בפועל, אלא די בהוכחת קיומו של "חשש סביר להטעיה". (ר' ע"א 5207/08 World ORT נ' אורט ישראל (פורסם;1.2.2011) (להלן: "עניין אורט").
המבחן הינו מבחן אוביקטיבי, כאשר יש לבחון אם "האדם הסביר", הפועל בזהירות המקובלת, עלול לטעות ולבלבל בין התוצרת של שני הצדדים.
55. המבחן המקובל בפסיקה, לצורך בחינת קיומו של "חשש סביר להטעיה", הינו מבחן משולש, המורכב מהרכיבים הבאים:
55.1 מבחן המראה והצליל - משווה בין החזות והצליל של שני הסימנים על מנת לאמוד את מידת הדמיון ביניהם. הפסיקה קובעת כי ההשוואה צריך שתעשה ביחס לסימנים בכללותם, ולא בהשוואה מדוקדקת של כל אחד מהפרטים הכלול בהם. עם זאת, יש לתת משקל לרושם הראשוני הנוצר בעת השוואת הסימונים, תוך מתן הדעת לכך, שזכרונו של האדם הממוצע, אינו מושלם. (ר' ע"א 8441/04 Unilever Plc נ' אלי שגב (פורסם; 23.8.2006); רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופרה בע"מ, פ"ד נז(2) 438 (להלן: "עניין טעם טבע"). באשר ליחס בין הרכיב החזותי לבין רכיב הצליל, נקבע כי יש לבחון כל מקרה לגופו.
55.2 מבחן סוג הסחורה והלקוחות – יש לבחון את הסיכוי להטעיה בהתחשב בהשפעת סוג המוצרים, כמו גם חוג הלקוחות של המוצר/ השירות המבוקש. כך למשל, ככל שמדובר במוצר שמחירו גבוה, תהיה הנטייה לערוך בדיקות מקיפות יותר טרם רכישתו. כמו כן, ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר הבחנה מפותח יותר, כך פוחת הסיכון להטעיה.
55.3 מבחן יתר נסיבות העניין – מבחן לוואי, המאגד בתוכו את נסיבות המקרה הספציפי, אשר לא הובאו בחשבון במסגרת שני המבחנים אשר פורטו לעיל.