35. במהלך חודש ספטמבר 2020 חלה עלייה חריגה בנתוני התחלואה בנגיף ומשמוצו שאר האמצעים בחוק הסמכויות ובתקנות שהותקנו מכוחו, סברו המשיבים כי בנקודת הזמן ההיא הגבלת הזכות להפגין לצורך הגנה על בריאות הציבור, היא כורח המציאות. ההגבלות שהוטלו הן משני סוגים: האחד, הגבלות
--- סוף עמוד 29 ---
על מקום קיום ההפגנה; השני, הגבלות על מספר המשתתפים בהפגנה. הגבלות אלה מצאו את ביטוין בתיקון מס' 2 לחוק שאפשר הכרזה על מצב חירום מיוחד, ובתיקון מס' 3 לתקנות.
באשר למקום קיום ההפגנה, נקבע בסעיף 7(ב)(1) לחוק הסמכויות כי בתקופת תוקפה של הכרזה על מצב חירום מיוחד תוגבל "יציאה של אדם להפגנה והשתתפות בה" למרחק המותר ליציאה ממקום המגורים, כפי שייקבע בתקנות. מגבלת מרחק קונקרטית עוגנה בתקנה 24(1) שנוספה לתקנות במסגרת תיקון מס' 3, ולפיה בתקופת תחולתן של ההגבלות תותר יציאה ממקום המגורים לצורך הפגנה למרחק של "עד 1,000 מטרים ממקום המגורים של המשתתף בהפגנה". זאת בדומה למגבלה הכללית שהוטלה על יציאה ממקום המגורים טרם ההכרזה על מצב חירום מיוחד. באשר למספר המשתתפים בהפגנה, נקבע בסעיף 7(ב)(2) לחוק הסמכויות כי בתקופת תוקפו של מצב חירום מיוחד רשאית הממשלה לקבוע בתקנות "הגבלה על התקהלות בהפגנה, בתפילה או בטקס דתי, לרבות הגבלה על מספר האנשים המשתתפים בהתקהלות כאמור שלא תפחת מהגבלה על התקהלות שנקבעה לפי פסקה זו, ובלבד שהגבלה כאמור חיונית למניעת התפשטות נגיף הקורונה". בהתאם לכך, במסגרת תקנה 24(2) לתקנות נקבע כי התקהלות אסורה היא התקהלות העולה על 20 אנשים בשטח פתוח ועל 10 אנשים במבנה.
36. ההגבלות על הזכות להפגין עוגנו, אפוא, בהסדר מורכב שהוא תולדה של שילוב בין הוראות חוק הסמכויות ובין התקנות שהותקנו מכוחו. לשם הבנת ההסדר לאשורו נדרשנו לקבל הבהרות והסברים מפורטים מאת באי כוחם של המשיבים במהלך הדיונים שהתקיימו בפנינו. זאת נוכח הלשון המסורבלת שבה נוסחו החוק והתקנות אשר בגינה נחלקו המשיבים וכן חלק מן העותרים בשאלה אם עיקר הפגיעה בזכות להפגין מצוי בחוק הסמכויות או שמא בתקנות. באת כוח הכנסת עמדה על כך בציינה כי "בעתירות שבפנינו יש ערבוב בין חוקתיות ההסמכה עצמה לבין חוקתיות השימוש בה במקרה הקונקרטי".
--- סוף עמוד 30 ---
לגישת מרבית העותרים – למעט עותרי אבידר שעתירתם התמקדה בתקנות בלבד – התיקון לחוק הסמכויות הוא שיוצר את עיקר הפגיעה בזכות להפגין. זאת, לגישתם, משום שהחוק עצמו קובע את סוג ההגבלות שיוטלו, קרי הגבלה על מקום קיום ההפגנה ועל מספר המשתתפים בה, בעוד שבתקנות נקבעו אך פרטים קונקרטיים בנוגע להגבלות. הכנסת גורסת מנגד כי "התיקון לחוק אינו מגביל בעצמו את הזכות להפגין, אלא מסמיך את הממשלה להטיל הגבלות משמעותיות על זכות זו" (פסקה 74 לכתב התשובה מטעם הכנסת). לשיטתה, מדובר בחקיקת מסגרת אשר "מסמיכה להגביל את הזכות אך לא קובעת דה-פקטו את ההגבלה עצמה" (שם). דברים דומים נכתבו גם בכתב התשובה מטעם משיבי הממשלה (בפסקה 104). עוד טענו משיבי הממשלה בהקשר זה כי מיקוד העתירות בתיקון לחוק שקול לטענה כי הכנסת אינה רשאית להסמיך את הממשלה להטיל אף מגבלה על הזכות להפגין (פסקה 104 לכתב התשובה מטעם משיבי הממשלה).