37. התלבטתי לא מעט בשאלה אם עיקר הפגיעה בזכות להפגין טמון בחוק או בתקנות. במבט ראשון נראה כי יש ממש בטענת העותרים שהפגיעה מקורה בחוק, שכן על פי הפשט, בתקופת תוקפה של הכרזה על מצב חירום מיוחד מוסמכת הממשלה להתקין תקנות אשר יחילו על קיום הפגנות את אותן ההגבלות החלות במצב חירום רגיל על פעילויות מסוגים שונים שאינן נמנות בסעיף 7(א)(1) לחוק הסמכויות. על פי קריאה זו, בזמן מצב חירום מיוחד ההגבלות על מרחק היציאה ממקום המגורים ועל ההתקהלות במרחב הציבורי תחולנה – כמות שהן – גם על קיום הפגנה. כך למשל, בהינתן העובדה שבעת חקיקתו של התיקון לחוק כבר עמדה בתוקף מגבלת יציאה מהבית של 1,000 מטרים, משמעות התיקון לחוק הסמכויות על פי פרשנות זו היא הגבלת האפשרות לקיום הפגנות למרחק של 1,000 מטרים ממקום מגורי המפגין, לא פחות ולא יותר. ובמילים אחרות, על פי פרשנות זו שיקול דעתה של הממשלה בהטלת הגבלות מכוח מצב חירום מיוחד מוגבל ומתוחם על ידי ההגבלות שכבר עומדות בתוקפן, ומכאן שעיקר הפגיעה נובע מהחוק.
--- סוף עמוד 31 ---
38. בדיונים שהתקיימו בפנינו הציגו עם זאת באי כוח המשיבים פרשנות אחרת להסדר, לפיה ניתן לקבוע בתקנות הגבלות דיפרנציאליות על סוגי פעילות שונים. לשיטתם, אין הכרח שתהא זהות מוחלטת בין היקף ההגבלות שמוטלות מכוח סעיף 3א(ב) לחוק הסמכויות בזמן מצב חירום מיוחד ובין היקף ההגבלות שמוטלות על הפגנות במצב זה. כך, באשר למגבלה על מספר המשתתפים בהפגנה, הדגיש בא כוח משיבי הממשלה בדיון שהתקיים ביום 13.10.2020 כי על פי האמור בנוהל המשטרתי שנקבע על דעת היועץ המשפטי לממשלה, בזמן מצב החירום המיוחד ניתן היה לקיים הפגנות (וכן תפילות וטקסים דתיים) בהתקהלויות מופרדות (קפסולות) של עד 20 אנשים כל אחת – כל עוד נשמר מרחק של לפחות 20 מטרים בין קבוצה לקבוצה בהתאם לתנאי השטח – וזאת ללא מגבלה על המספר הכולל של הנוכחים בהפגנה (ראו עמ' 5-3 לפרוטוקול הדיון מיום 13.10.2020). דהיינו, לעמדת משיבי הממשלה, בעת התקנת התקנות הייתה הממשלה מוסמכת לקבוע מגבלה מקלה יותר על הזכות להפגין מזו שנקבעה באותה העת על התקהלויות אחרות (מגבלה של עד 20 מתקהלים בשטח פתוח). באשר למגבלת מקום קיום ההפגנה: בדיון שהתקיים ביום 12.1.2021 נטען על ידי באי כוח המשיבים כי על פי החוק נותר בידי הממשלה שיקול דעת לקבוע בתקנות מגבלות מקלות יותר ביחס לקיום הפגנות מאשר אלו שנקבעו על מרחק היציאה מהבית, וזאת בהתאם להמלצת גורמי המקצוע ולנתוני התחלואה העדכניים (ראו עמ' 63-57 לפרוטוקול הדיון מיום 12.1.2021). על פי הבהרה זו מפי באי כוח המשיבים, ההוראה הקבועה בתקנות בדבר הגבלת מרחק היציאה מן הבית ל-1,000 מטרים משקפת – ככל שהדבר נוגע להפגנות – אך את המגבלה המחמירה ביותר שמוסמכת הממשלה להטיל בתקופת תוקפה של הכרזה על מצב חירום מיוחד.