לתמיכה בפרשנות זו מפנים המשיבים לנוסחו של סעיף 7(ב)(2) לחוק הסמכויות, בו צוין כי "בתקנות לפי פסקה זו רשאית הממשלה לקבוע הגבלה על התקהלות בהפגנה, בתפילה או בטקס דתי, לרבות הגבלה על מספר האנשים
--- סוף עמוד 32 ---
המשתתפים בהתקהלות כאמור שלא תפחת מהגבלה על התקהלות שנקבעה לפי פסקה זו, ובלבד שהגבלה כאמור נחוצה למניעת התפשטות נגיף הקורונה" (ההדגשה אינה במקור). ביחס לסעיף 7(ב)(1) לחוק הסמכויות ציינה באת-כוח הכנסת בדיון ביום 12.1.2021 כי: "ככל שאתה חושב כמחוקק וכממשלה, שיש צורך להגביל מרחק יציאה מהבית למצב חירום מיוחד המינימום שלך הוא מה שנקבע ביחס למקום המגורים והמקסימום הוא השמיים" (פרוטוקול הדיון מיום 12.1.2021, עמ' 59, שורות 25-23).
39. אימוץ הפרשנות שנתנו המשיבים לחוק ולתקנות מוביל אל המסקנה שעיקר הפגיעה נגרם כתוצאה מהוראות התקנות. לא אכחד כי גם לאחר שמיעת הסברי המשיבים, דעתי אינה נוחה מעצם האפשרות – העקרונית – לקבוע מגבלה על מקום קיום הפגנה או על מספר המשתתפים בה. כפי שפסקנו בעניין כיכר גורן: "היכולת לבקר את השלטון היא מאפיין כה בסיסי של הדמוקרטיה עד כי ניתן לתארה כ'נייר הלקמוס' המבחין בין מדינות דמוקרטיות למדינות שאינן כאלה" (שם, פסקה 22). האפשרות לבקר את השלטון חשובה שבעתיים בעתות חירום, שבהן נוקטת הממשלה באמצעים יוצאי דופן ומקצצת בחירויות הפרט (ראו עניין פדידה, פסקה 30 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). וכך ביתר שאת, בתקופה שבה מכונס הציבור בביתו בשל כורח השעה, האינטראקציות הבינאישיות מצטמצמות למינימום ומרחב הביטוי האישי של הפרט מוגבל עד מאוד. או אז מהווה החירות להפגין פתח "לשחרור הקיטור החברתי, אשר עלול להצטבר ולהתפרץ בדרכים לא רצויות אם לא יינתן לו פתח שחרור לגיטימי" (בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת, [פורסם בנבו] פסקה 4 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר (15.4.2015) (להלן: עניין אבנרי)). ואולם, את מגבלת מרחק היציאה מהבית קובעות התקנות, ובהקשר זה ברי שאין דינה של הגבלת יציאה מבית המגורים לצורך הפגנה למרחק של 1,000 מטרים, המאפשרת לפרט להפגין בסמיכות לביתו בלבד; כדין הגבלה של 10 קילומטרים, המאפשרת לפרט להפגין במקום מרכזי בעיר מגוריו; או הגבלה של 100 קילומטרים, שבמדינה קטנה כמו ישראל מאפשרת למרבית התושבים חירות משמעותית ביחס לבחירת מקום
--- סוף עמוד 33 ---
ההפגנה. הוא הדין באשר לפגיעה הנטענת כתוצאה מן המגבלה על מספר המשתתפים בהפגנה, אשר על פי פרשנות המשיבים משרטטת את המינימום בלבד. לפיכך, עצם התרחשות הפגיעה בזכות להפגין ובוודאי היקפה, קשורים קשר בל יינתק בהוראות שתיקבענה בתקנות, ככל שתיקבענה, לעניין מספר המפגינים ולעניין מקום ההפגנה.