מסקנה פרשנית זו בכל הנוגע להסטת עיקר הפגיעה מן החוק אל עבר התקנות, נתמכת בעקרון הפרשני הנוהג בשיטתנו ולפיו "בהינתן שתי פרשנויות אפשריות לדבר חקיקה, האחת פוגעת בזכויות אדם והאחרת מקיימת אותן, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת" (בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, [פורסם בנבו] פסקה 21 לפסק דיני (27.2.2020) (להלן: עניין ארד-פנקס)). מכך מתבקשת המסקנה כי באותם המקרים שבהם ניתן לפרש חוק באופן שהפגם החוקתי, ככל שקיים, דבק ביישומו ולא בחוק עצמו ובלבד שאינו מלאכותי ואינו מרוקן את החוק מתוכן – מן הראוי שמרכז הכובד של הביקורת השיפוטית יתמקד בחקיקת המשנה (לדברים ברוח זו ראו פסקה 5 לחוות דעתי בבג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת [פורסם בנבו] (17.9.2014); ראו והשוו לאריאל בנדור, בשלות ועוד בעקבות בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת [פורסם בנבו]; בג"ץ 3166/14 גוטמן נ' היועץ המשפטי לממשלה – מדינת ישראל [פורסם בנבו]; בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת", [פורסם בנבו] משפטים על אתר ח 33, 65-57 (התשע"ו)).
הנה כי כן, בהתחשב באפשרות הנתונה בחוק למתן עד כדי איון את הפגיעה בזכות להפגין במסגרת התקנות, למשל, באמצעות קביעת מגבלת מרחק שהייתה מאפשרת קיום הפגנות בזיקה למהות ההפגנה ולא רק בסמיכות למקום המגורים – הגעתי לכלל מסקנה כי עיקר הפגיעה בזכות להפגין מצוי בתקנות ובאופן שבו מפעיל מחוקק המשנה את שיקול דעתו.
--- סוף עמוד 34 ---
40. ביחס לפגיעתן של התקנות העלו העותרים טענות בשני מישורים: במישור הפרוצדורלי, טענו העותרים כי נפל פגם היורד לשורשו של עניין בהליך התקנת התקנות ובמישור המהותי, טענו כי התקנות פוגעות פגיעה קשה וחמורה בזכות להפגין שאינה מידתית. ודוקו – השאלה העומדת בפנינו בשלב זה של הדיון היא פגיעתה של חקיקת משנה בזכויות אדם ואותה יש לבחון על פי אמות המידה החוקתיות שנקבעו בפסקת ההגבלה.
אך טרם שנידרש לבחינה מהותית של המגבלות שנקבעו בתקנות על הזכות להפגין בזמן מצב חירום מיוחד, מן הראוי להידרש בקצרה לטענת סף שהעלו המשיבים ולפיה מדובר לעת הזו בסוגיה תיאורטית.
טענת סף ביחס לקיום ביקורת שיפוטית על התקנות
41. לעמדת המשיבים, בשלב הנוכחי סוגיית המגבלות על הזכות להפגין היא תיאורטית בלבד. זאת, משום שביום 13.10.2020 בשעה 23:59, פקע תוקפה של תקנה 24 לתקנות, ואין לדעת אם יהיה כלל צורך לשוב ולהתקין תקנות דומות בעתיד. על כן, כך סבורים המשיבים, אין במקרה דנן סכסוך בר-קיימא שדורש הכרעה, ומטעם זה יש לדחות את העתירות ככל שהן מופנות נגד התקנות.