--- סוף עמוד 36 ---
44. זאת ועוד – כפי שציינו עותרי אבידר, מכוח תקנה 24 לתקנות הוטלו קנסות על מפרי ההגבלות, ואם ייקבע כי תקנה 24 בטלה מעיקרה, בטלים עמה גם הקנסות שהוטלו מכוחה. במובן זה, לא ניתן לומר כי מדובר בעתירה תיאורטית כלל ועיקר, אלא בעתירה אשר להכרעה בה נודעת משמעות אופרטיבית ברורה. בהקשר זה לא למותר ציין כי מספרם המדויק של הקנסות אינו ידוע לנו משום שמשיבי הממשלה לא מסרו את הנתונים הללו עד כה. ויוזכר – בצו על תנאי שיצא מלפנינו ביום 14.10.2020 הורינו למשיבי הממשלה לפרט "מהו מספר ושיעור הקנסות אשר הוטלו בימים 13.10.2020-1.10.2020 בשל השתתפות בהפגנות [...]". אך פרטים אלה לא נמסרו וההסבר שניתן לכך על ידי משיבי הממשלה הוא ש"ממשטרת ישראל נמסר כי לא ניתן היה לפלח אילו קנסות ניתנו בגין הפרת ההגבלות שהוטלו על הפגנות בתקופה הרלוונטית" (פסקה 218 לתשובה מטעם משיבי הממשלה). לטענת משיבי הממשלה המידע המצוי בידיהם מתייחס באופן כוללני לעבירה שבגינה ניתן הקנס (למשל "יציאה ממקום המגורים למטרה שאינה מותרת"). אולם, כך לטענתם, "לא ניתן לשייך נתונים אלו דווקא להתקהלות בהפגנות" (שם). על הסבר זה חזר בא כוח משיבי הממשלה בדיון שהתקיים בפנינו ביום 12.1.2021 (ראו עמ' 67 לפרוטוקול הדיון מיום 12.1.2021). עם זאת, וכפי שאישר בפנינו בא-כוח משיבי הממשלה באותו הדיון, ככל שיוחלט על בטלות התקנות תימצא הדרך לאתר את הקנסות שהוטלו בשל השתתפות בהפגנות בניגוד למגבלת המרחק (ראו דברי בא-כח משיבי הממשלה בפרוטוקול הדיון מיום 12.1.2021 בעמ' 67).
פגמים בהליך התקנת התקנות
45. תיקון מס' 3 לתקנות, אשר במסגרתו נוספה תקנה 24, התקבל ביום 30.9.2020 בסמוך לחצות, בדרך של משאל טלפוני. לטענת עותרי אבידר, התקנת התקנות באופן זה אינה עולה בקנה אחד עם כללי המשפט המנהלי ואינה מקיימת את התנאים אשר נקבעו בסעיף 4(א) סיפא לחוק הסמכויות לצורך התקנות תקנות מכוחו. לפי סעיף זה מוסמכת הממשלה להתקין תקנות "אם
--- סוף עמוד 37 ---
שוכנעה כי הדבר דרוש לשם מניעת הדבקה בנגיף הקורונה בקרב הציבור וצמצום התפשטותו, צמצום היקף התחלואה או הגנה על אוכלוסיות בסיכון, והכול רק לתקופה ובמידה הדרושות לצורך השגת המטרות האמורות, לאחר שנשקלו חלופות להשגתן, הפגיעה בזכויות וההשפעות על המשק" (ההדגשה הוספה). לטענת עותרי אבידר, נוכח העובדה שהתקנות הותקנו במשאל טלפוני בשעת לילה מאוחרת, חזקה היא שהחלטת הממשלה לא נסמכה על התשתית העובדתית הנדרשת; כי לא נבחנו החלופות השונות להשגת המטרות שמבקשות התקנות להשיג; ולא נשקלה השפעתן של התקנות על הזכות להפגין, כפי שמתחייב מן החוק. עוד מטעימים עותרי אבידר כי חרף פניות חוזרות ונשנות מצדם, לא הציגו משיבי הממשלה פרוטוקול של הדיון הלילי שקיימה הממשלה בנושא או כל תיעוד אחר שממנו ניתן ללמוד על דבר קיומו של פרוטוקול כזה או על תוכן הדיון ועל עמידתו בתנאים הקבועים בחוק הסמכויות ובכללי המשפט המנהלי. עובדה זו, כך עותרי אבידר, יש לזקוף לחובת משיבי הממשלה.