46. כלל יסוד במשפט המנהלי הוא כי "החלטות מינהליות אמורות להתקבל על סמך תשתית עובדתית, ותוך בחינת כל החלופות להחלטה" (בג"ץ 2974/17 המועצה האזורית מגידו נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, [פורסם בנבו] פסקה 32 (24.12.2017); וראו גם דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 440-439 (2010) (להלן: ברק ארז, משפט מנהלי כרך א)). כלל זה נכון בפרט כאשר מדובר בהחלטה "שהשלכותיה ותוצאותיה על המשק ועל החברה הן מרחיקות לכת" (בג"ץ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(5) 459, 493 (1999)), דוגמת ההחלטה על התקנת התקנות בענייננו. הדרישה המעוגנת בסעיף 4(א) לחוק הסמכויות מהווה, אפוא, ביטוי קונקרטי לדרישה זו והיא אף מפרטת את השיקולים שעל הרשות לשקול בבואה להתקין תקנות דוגמת אלו שהן נושא הדיון בענייננו.
47. טענותיהם כבדות-המשקל של עותרי אבידר לא זכו למענה מצד משיבי הממשלה. בטיעוניהם הכתובים של משיבי הממשלה צוין כי "בהמשך להחלטה על
--- סוף עמוד 38 ---
הסגר החלקי, דנה הממשלה בהטלת סגר כללי והדוק עוד יותר", וכי במסגרת דיונים אלו החליטה הממשלה להטיל הגבלות על תפילות והפגנות (פסקה 45 לתצהיר התשובה מטעם משיבי הממשלה). לא הובהר אם ומתי בדיוק התקיים דיון שעניינו הטלת הגבלות ספציפיות על תפילות והפגנות, ולא הובא כל תיעוד לקיומו של דיון כאמור או לתוכנו. עוד ציינו משיבי הממשלה כי "לאורך יום 30.9.2020 התקיים שיג ושיח בין הגורמים הממשלתיים השונים בעניין התקנת התקנות, ובשים לב לדחיפות בקביעת ההוראות, בשעות הלילה התקיימה הצבעה טלפונית על אישורן של התקנות" (פסקה 226 לכתב התשובה מטעם משיבי הממשלה). מטענות אלה לא ניתן ללמוד דבר באשר לזהותם של ה"גורמים הממשלתיים" שדנו בנושא או באשר לעמדותיהם; לתוכן הדיון הלילי ולמשכו; ולסיבת היעדרו של פרוטוקול המתעד את שנדון בו.
בדיון שהתקיים ביום 13.10.2020 נשאל בא-כוח משיבי הממשלה מדוע לא הוצג פרוטוקול הדיון הלילי, ובתשובה נמסר כי "מבירור מול משרד רוה"מ עלה שדיוני ישיבות הממשלה וישיבות הקבינט [הם] חסויים מכוח סעיף 71 לתקנון עבודת הממשלה" (עמ' 55 לפרוטוקול הדיון). טענה זו, כך נראה, נזנחה בהמשך על ידי משיבי הממשלה שכן הם לא העלו אותה בתצהיר התשובה מטעמם או בדיון שהתקיים בפנינו ביום 12.1.2021. ונותרה התהייה, שלא זכתה למענה, אם יש כלל פרוטוקול כזה בנמצא. למעשה, בכתב התשובה מטעמם, ציינו משיבי הממשלה כי התשתית שעליה התבססה החלטת הממשלה מיום 30.9.2020 היא אותה התשתית שעמדה בפני ועדת החוקה בדיונים שערכה בנוגע לתיקון מס' 2 לחוק הסמכויות, בימים 24.9.2020, 25.9.2020 ו-29.9.2020 (פסקה 226 לכתב התשובה מטעם משיבי הממשלה). כלומר, אף אם בפני הממשלה הוצגה תשתית עובדתית כלשהי היתה זו תשתית בלתי מעודכנת ליום הדיון אשר מטבע הדברים לא התמקדה בצורך להטיל את המגבלות הקונקרטיות שאותן אישרה הממשלה בדיון הלילי.