--- סוף עמוד 39 ---
48. המשיבים טוענים כי אף אם נפל פגם בהליך התקנת התקנות, משעה שהן אושרו על-ידי ועדת החוקה בדיון ארוך וממצה יום לאחר התקנתן (ביום 1.10.2020) וטרם כניסתן לתוקף – יש בכך כדי לרפא את הפגם האמור. טענה זו אינה חפה מקשיים, שכן שלב התקנת התקנות על ידי הממשלה (בהתאם לסמכותה על פי סעיף 4(א) לחוק הסמכויות) ושלב אשרור התקנות על ידי ועדת החוקה (על פי סעיף 4(ד)(1) לחוק הסמכויות), הם שני שלבים שונים ונפרדים בתהליך התקנת התקנות. יש אפוא קושי בטענה כי דיון מאוחר שהתקיים בכנסת מרפא בדיעבד פגם בדיון שקיימה הממשלה.
עם זאת, בהחלט יש משקל לעובדה שהתקנות אושרו על ידי ועדת החוקה בתוך מגבלת 24 השעות שנקצבו בחוק הסמכויות ולפיכך לא היה פרק זמן שבו התקנות היו בתוקף מבלי שקיבלו את אישור הוועדה. לכך יש להוסיף כי הדיון שהתקיים בוועדה היה רציני ומעמיק. על כך ניתן ללמוד מפרוטוקול הדיון הנפרש על פני למעלה מ-90 עמודים, בו נשמעו גורמי המקצוע השונים וניתנה לחברי הכנסת, מהקואליציה ומהאופוזיציה, ההזדמנות להביע עמדתם. בנוסף, ניתנה האפשרות לגורמי החברה האזרחית להשתתף בדיונים, ועמדותיהם זכו להתייחסות מצד חברי הוועדה. בשים לב לפיקוח הפרלמנטארי האפקטיבי שקיימה ועדת החוקה על התקנות כמעין "כנסת זוטא" (ראו והשוו לבג"ץ 8749/13 שפיר נ' שר האוצר, [פורסם בנבו] פסקה 25 (13.8.2017)), אני סבורה כי הפגם שנפל בהליך האישור הלילי – אף שאין להמעיט ממשמעותו – אינו מוליך במקרה זה לביטול התקנות.
49. לאחר שעיינתי בחוות דעתם של חבריי להרכב, אבקש להדגיש ולהבהיר בהקשר זה כי גם לגישתי כאשר נפל פגם בהליך המנהלי שקדם לקבלת החלטה על ידי רשות, עשויה ההחלטה להיפסל מטעם זה בלבד, אפילו הייתה הרשות מוסמכת לקבל את ההחלטה ואף אם בדיעבד ניתן לה אישור של ועדה מוועדות הכנסת (על חשיבותו של הליך מנהלי כתנאי להבטחת תקינותה של החלטת הרשות, ראו והשוו: בג"ץ 3136/98 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל
--- סוף עמוד 40 ---
בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד נב(5) 705, 714-713 (1999); ועל חשיבותו של הליך מנהלי כתנאי להבטחת תקינות החלטתה של הרשות, ראו והשוו אך לאחרונה: בג"ץ 1107/21 שמש נ' ראש הממשלה [פורסם בנבו] (17.3.2021)). עם זאת, ובהתאם לגישת הבטלות היחסית אשר אומצה זה מכבר בשיטתנו המשפטית, קיומו של פגם בהליך המינהלי אינו מוליך בהכרח לבטלות תוצאת אותו הליך, ויש לבחון בכל מקרה ומקרה, את משמעות הפגם, את מידת השפעתו על ההחלטה המינהלית שהתקבלה ובעקבות כך – את הסעד שיש ליתן ( ראו, מיני רבים: עע"ם 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבנייה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638, 648 (2002); בג"ץ 8378/96 חביש נ' השר לענייני דתות, פ"ד נא(1) 145 (1997); בג"ץ 465/93 טריידט ס.א., חברה זרה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 635-634 (1994) (להלן: עניין טריידט); לתיאור השתרשותה של גישת הבטלות היחסית בשיטת המשפט שלנו, וכן להצגת חסרונותיה ויתרונותיה, ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 818-815, 839-826 (2010)).