משהגעתי למסקנה זו, אפנה עתה לבחינת חוקתיותן של ההגבלות על ההפגנות שנקבעו בתקנה 24 לתקנות.
פגיעתה של תקנה 24 בזכות להפגין
50. תקנה 24 לתקנות, שעמדה בתוקפה מיום 1.10.2020 ועד ליום 13.10.2020, הגבילה את הזכות להפגין בשני היבטים המצויים, כפי שכבר צוין, בליבת הזכות להפגין: בתקנה 24(2) לתקנות נקבע כי לא ישתתף אדם
--- סוף עמוד 42 ---
בהתקהלות שמספר האנשים בה עולה על ה"התקהלות המותרת"; ובתקנה 24(1) לתקנות נקבע כי ניתן להשתתף בהפגנה המתקיימת במרחק של עד 1,000 מטרים ממקום המגורים של המשתתף בהפגנה. מן הטעמים שאפרט להלן, עמדתי היא שתקנה 24(1) לתקנות אינה צולחת את מבחני המידתיות ויש להורות על בטלותה, בעוד אשר תקנה 24(2) צולחת אותם ואין מקום לבטלה.
תקנה 24(2) לתקנות
51. הטלת מגבלות על מספר המפגינים זכתה בפסיקה להתייחסות מיוחדת. כך, נקבע כי הגם שניתן לקבוע מגבלות על מספר המפגינים (בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 482 (1994)), היא מעוררת קושי מיוחד משום שהיא "עלולה לפגוע בפוטנציאל ההצלחה של ההפגנה, עוצמתה ותהודתה. הפגיעה הגלומה בהטלת מגבלה זו עלולה להיות אפוא קשה במיוחד, ועל כן מוטב להשתמש בה רק כאשר קיים קשר ישיר בין מספר המפגינים לבין הסיכון או הפגיעה שאותם מבקשת המשטרה לצמצם" (עניין כיכר גורן, פסקה 10 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר).
בענייננו, הפרשנות שנתנו המשיבים לתקנה 24(2) לתקנות מובילה לכך שהמגבלה שהוטלה היא למעשה מגבלה על המתווה לקיומה של ההפגנה על דרך של הפגנה ב"קפסולות" באופן שיבטיח, ככל הניתן, ריחוק חברתי. בא-כוח משיבי הממשלה אף הדגיש בדיון בפנינו ביום 13.10.2020 כי פרשנות זו של המשיבים עוגנה באופן מפורש בהודעה לציבור שפרסמה משטרת ישראל ביום 2.10.2020 וכי כך הונחו גם השוטרים בשטח. במובן זה, המגבלה שחלה על מספר המשתתפים היא מגבלה עקיפה הנובעת מתנאי השטח ומן האפשרות להכיל בו קפסולות של עשרים איש במרחק של עשרים מטרים זו מזו.
52. מגבלה זו, אף שיש בה פגיעה מסוימת בזכות להפגין, קשורה בנסיבות "ימי הקורונה" בקשר רציונלי לסכנות שאותן מציבה המגפה. לטענת המשיבים, יש
--- סוף עמוד 43 ---
קשיים מתודולוגיים באיסוף נתונים באשר להיקף ההדבקה בהפגנות ועל כן, לא היה בידם להציג נתונים אמפיריים כאלה. אך בהקשר זה ניתן לגישתי לקבל את עמדת גורמי המקצוע שהציגו המשיבים ולפיה, בהתאם להבנתם את אופן התפשטות הנגיף בעת אישור התיקון לתקנות, כל התקהלות – ובמיוחד הפגנה אשר במהלכה מושמעות קריאות רמות וצעקות המובילות לפיזור רסס טיפתי – עלולה להוביל להדבקה. דומה כי גם העותרים עצמם סבורים שהטלת מגבלה שעניינה ריחוק חברתי היא מידתית, שכן הם הפנו בטענותיהם למתווה היועץ המשפטי לממשלה מיום 18.9.2020 אשר בהקשר זה קבע מגבלות דומות, וציינו כי לגישתם מדובר באמצעי שפגיעתו פחותה.