58. המשיבים עמדו אמנם על כך שהפגנה היא פעילות שונה במובהק מפעילויות אלו, שכן הפגנה מובילה מטבעה להתקהלות של משתתפים ומייצרת קשיי אכיפה ייחודיים (עמ' 23 לפרוטוקול הדיון מיום 12.1.2021). עוד צוין כי הפגנה היא אירוע המוני מטבעו, והגבלת המרחק מסייעת במניעת עירובם של אנשים מערים שונות שתפוצת הנגיף בהם שונה (עמ' 63 לפרוטוקול הדיון מיום 12.1.2021). עם זאת, ספק בעיני אם קיומן של הפגנות מעורר קשיי אכיפה משמעותיים יותר מאשר יתר הפעילויות המנויות בסעיף 7(א)(1) לחוק הסמכויות. כך, בניגוד למרבית הפעילויות המנויות בסעיף 7(א)(1) לחוק, אשר יכולות להתרחש בכל שעה ובכל מקום, ההפגנות שבמוקד דיוננו התקיימו – לרוב – במקומות ידועים ובשעות שנקבעו מראש, והדבר איפשר לרשויות האכיפה לרכז את מאמציהן. זאת ועוד: בעיניי יש ממש בטענה שהועלתה כי פיצול
--- סוף עמוד 48 ---
ההפגנות לעשרות ומאות מוקדים ברחבי הארץ, כפועל יוצא של מגבלת המרחק ממקום המגורים, למעשה הקשה על אכיפת איסור ההתקהלות, משום שרשויות האכיפה נדרשו לפצל את כוחותיהן בהתאם. ביחס לצורך בהטלת מגבלה גיאוגרפית ומניעת עירובם של אנשים מאזורים שונים בארץ, בחוק עצמו קיימים מנגנונים שנועדו להתמודד עם קיומם של אזורים שבהם תפוצת הנגיף גבוהה במיוחד (ראו פרק ג' לחוק הסמכויות). אכן, הסדרים ספציפיים אלה הם הסדרים המטילים מגבלות חמורות על הפרט, אך דומה כי לכל הפחות ניתן היה לאתר ברוח זו אמצעי שפגיעתו פחותה מזו הנגרמת כתוצאה מהטלת מגבלה כלל-ארצית על מקום ההפגנה. על כן, ובשים לב לכך שלא הוצגו הסברים המניחים את הדעת להשערה שהציגו המשיבים ולפיה יציאה להפגנה מעוררת קשיים ייחודיים בתחום האכיפה, נראה כי נימוק זה אינו מבוסס דיו.
59. סיכום ביניים – הגבלת היציאה מהבית לצורך קיום הפגנה אינה עומדת במבחן הקשר הרציונאלי. ואולם, אף אם הייתי מניחה, לצורך הדיון, כי קיים קשר רציונאלי רופף כלשהו בין האמצעי – הגבלת מקום ההפגנה – ובין התכלית, התקנה לא עומדת ביתר מבחני המידתיות, כפי שיפורט להלן.
מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
60. העותרים טענו, וטענה זו לא נסתרה, כי מגבלת המרחק היא המצאה ישראלית ייחודית. אף אם אניח שקיים קשר רציונלי בין מגבלה זו ובין תכלית ההסדר בכללותו – וכפי שציינתי אינני סבורה כי קיים קשר כזה – השאלה הנשאלת במסגרת מבחן המשנה השני היא אם קיימות חלופות שפגיעתן בזכות להפגין פחותה, ויש בהן כדי להגשים את תכלית ההסדר במידה קרובה. ברי כי אמצעי חלופי אפשרי הוא קיומה של בדיקה פרטנית של כל אדם ותשאולו בנוגע ליעדו, על מנת לבחון אם פניו אכן מועדות להפגנה אם לאו. וכבר נפסק כי "החובה לנקוט אמצעי שפגיעתו פחותה משמעותה, בין היתר, הימנעות משימוש בהסדר גורף והעדפת אמצעי הכרוך בבדיקה אינדיבידואלית" (בג"ץ 1308/17