62. הנה כי כן, נראה כי ניתן היה לעשות שימוש באמצעים חלופיים ופוגעניים פחות – בין אם בדרך של עריכת בדיקות פרטניות של הנוסעים בכבישים ובין אם בדרך של קיום הפגנות באמצעות שיירות רכבות – ואמצעים אלו היו משיגים את תכלית צמצום התחלואה לכל הפחות במידה דומה. אשר על כן, לשיטתי, הגבלת המרחק הקבועה בתקנה 24(1) לתקנות אינה צולחת את מבחן המידתיות השני. אך גם אם אניח כי היא צולחת מבחן זה, אין היא צולחת את מבחן המידתיות השלישי.
מבחן המידתיות במובן הצר
--- סוף עמוד 51 ---
63. לטענת העותרים, מגבלת המרחק שהוטלה על הזכות להפגין פוגעת בה באופן אנוש עד כדי איונה. העותרים מטעימים בהפנותם לפסיקה הרלוונטית כי חלק מהותי מן המסר של הפגנות הוא קיומן במקום ספציפי, ובמיוחד כאשר מדובר במעונו הרשמי של נבחר ציבור. על כן, לגישת העותרים, מתן האפשרות להפגין בקבוצות קטנות בסמיכות לבית מגוריהם של המפגינים אינה מגשימה את מהות הזכות, ופגיעה זו חמורה במיוחד באשר למי שגרים ביישובים קטנים ובריחוק גאוגרפי מאנשים אשר חולקים איתם תפישת עולם דומה, ואשר בשל כך נדונו להפגין לבדם. העותרים מוסיפים כי אל מבחן המידתיות במובן הצר מתווספת בהקשר זה נוסחת "הוודאות הקרובה", והם מציינים כי משלא הוצגה כל תשתית ראייתית המבססת את קיומה של הדבקה נרחבת בהפגנות, לא ניתן לומר כי יש תועלת בהטלת מגבלת המרחק ובוודאי שאין בכך תועלת העולה על הנזק הרב הנגרם כתוצאה מן הפגיעה בליבת הזכות להפגין.
מנגד, המשיבים טוענים כי בעת שהוכרז מצב חירום מיוחד מכוח חוק הסמכויות והותקנה מכוחו תקנה 24, מצב התחלואה היה כה מפושט בארץ עד כי עלה חשש ממשי מאובדן היכולת להשתלט על התפשטות הנגיף ולמנוע קריסה של מערכת הבריאות. בשים לב לכך, סברו גורמי המקצוע כי יש להטיל את ההגבלות הנדונות על הזכות להפגין וזאת מתוך ראיה כי "מוטב להיזהר מאשר להצטער" (ראו והשוו לדברי המשנה לנשיאה ח' מלצר בפסקה 6 לפסק דינו בעניין בן מאיר). המשיבים מוסיפים כי אף שאין חולק כי ההגבלות שהוטלו פוגעות בזכות להפגין, אין מדובר בפגיעה אנושה בזכות, לא כל שכן באיונה המוחלט. זאת, משום שאף "במהלך תקופת מצב החירום 'המיוחד', התקיימו הפגנות רבות באזורי המגורים ברחבי הארץ, וקשה להלום את הטענה כי במצב שכזה 'נמנעה' האפשרות להפגין" (פסקה 94 לכתב תשובה מטעם הכנסת). עוד מוסיפים המשיבים כי במבחן התוצאה, הטלת המגבלות האמורות הוכיחה את עצמה. לביסוס טענה זו מציגים משיבי הממשלה שלושה גרפים, מהם עולה כי לאחר הטלת הסגר החלקי בחודש ספטמבר 2020 – וביתר שאת לאחר הטלת הסגר המהודק בסוף אותו החודש –