--- סוף עמוד 58 ---
2. כעולה מחוות דעת הנשיאה (פסקאות 48-45), הליך אישור התיקון לתקנות על ידי הממשלה במשאל טלפוני ביום 30.9.2020, סמוך לחצות, היה פגום. פגמים הליכיים אלו פוגמים לדעתי בתוקפו של התיקון לתקנות.
הסמכות להתקין תקנות להטלת מגבלות בשל נגיף הקורונה נמסרה בחוק לממשלה, תוך שהמחוקק מורה כי הממשלה רשאית להפעיל סמכותה זו בכפוף לאישור ועדה של הכנסת (כמפורט בסעיף 4(ד) לחוק), ורק אם –
"... שוכנעה כי הדבר דרוש לשם מניעת הדבקה בנגיף הקורונה בקרב הציבור וצמצום התפשטותו, צמצום היקף התחלואה או הגנה על אוכלוסיות בסיכון, והכול רק לתקופה ובמידה הדרושות לצורך השגת המטרות האמורות, לאחר שנשקלו חלופות להשגתן, הפגיעה בזכויות וההשפעות על המשק; ..."
בשונה אפוא מהמקובל, בו הסמכה להתקין תקנות מנוסחת בלשון כללית ומוענקת לשר הנוגע לענין, בענייננו נמסרה כאמור הסמכות לממשלה כולה, תוך שהחוק קובע, באופן חריג, את השיקולים שעל הממשלה לשקול, ואף את הליך קבלת ההחלטה הכולל את החובה לשקול חלופות שונות להשגת תכלית התקנות.
3. בתגובה לטענות העותרים בבג"ץ 6859/20 לענין הפגמים בהליך (ראו פירוט בפסקה 45 לחוות-דעת הנשיאה), לא היה בפי המשיבים מענה באשר לדיון שהתקיים, לתשתית העובדתית שהונחה בפני הממשלה, או באשר לחלופות שנבחנו, כנדרש בחוק. המשיבים לא הציגו את פרוטוקול הדיון שקדם לאישור התקנות, או כל תיעוד אחר של הדיון, למרות פניות חוזרות ונשנות לענין זה, ולא עשו כן אף בדיון לפנינו. וכל הידוע הוא כאמור כי התקנות אושרו במשאל טלפוני בין השרים בשעת לילה מאוחרת.
בנסיבות אלה, בהן לא ניתן מענה לטענות העותרים לענין זה, אין מנוס מלהסיק כי לא התקיים דיון כנדרש לפי סעיף 4(א) לחוק, וממילא המסקנה היא כי התקנות הותקנו בהליך פגום, המנוגד להוראותיו המפורשות של החוק, במידה העולה כדי חריגה מסמכות הפוגמת בתוקפן של התקנות.
4. לא מקובלת עלי טענת המשיבים, שהתקבלה חלקית על ידי הנשיאה, כי הליך האישור שהתקיים בוועדת החוקה של הכנסת, רציני ומעמיק ככל שיהיה, מרפא את
--- סוף עמוד 59 ---
הפגם בהליכי ההתקנה על ידי הממשלה, במובן זה שהפגם שנפל בהליך האישור על ידי הממשלה אינו מוליך לביטול התקנות.
לשם קיומן של תקנות בנות-תוקף נדרש בהתאם לחוק הליך (תקין) כפול: התקנת תקנות על ידי הממשלה בהתאם להוראות החוק, ואישור התקנות על ידי ועדת החוקה של הכנסת. כל אחד מהליכים אלה עומד בפני עצמו ומתקיים על ידי רשות נפרדת - הרשות המבצעת מזה, והרשות המחוקקת מזה. המחוקק לא הסתפק בהפעלת שיקול דעת על ידי הרשות המבצעת, אלא קבע דרישת אישור על ידי הרשות המחוקקת, תוך שקבע כאמור, באופן חריג, את השיקולים שעל הממשלה לשקול. על כן, על מנת שיותקנו תקנות בנות תוקף נדרש כי כל אחת מהרשויות בנפרד תמלא את חלקה בהתקנת התקנות.