בדומה, נפסק לא פעם כי כאשר התקנת תקנה או קבלת החלטה על ידי רשות פלונית טעונים התייעצות עם גורם נוסף, העדר התייעצות יפסול בדרך כלל את תוקפה של התקנה או של ההחלטה: "מקום שחוק מסמיך את הרשות לחוקק אחר התייעצות מוקדמת עם פלוני והיא לא קיימה חובת ההתייעצות, דבר חקיקת המשנה בטל... חובת ההתייעצות היא סייג לכוח החקיקה של מחוקק המשנה, והמחוקק ללא התייעצות חורג מסמכותו" (בג׳׳צ 265/68 אגודת האינג׳נירים והארכיטקטים בישראל נ' שר העבודה, פ"ד כג(1) 132, 139 (1969)). וכן נקבע, כי –
" חובת ההתייעצות אינה עניין של מה בכך ואינה עניין שניתן לפטור אותו כלאחר יד. מדובר בחובה מהותית שהפרתה עלולה לפסול את מינוי המועצה הדתית ... זאת חובה שהיא אחד מן התנאים להפעלת הסמכות של הרשות, כך שאם לא התמלאה ניתן לראות את המעשה המינהלי כאילו נעשה תוך חריגה מסמכות ..." (בג"ץ 3551/97 ברנר נ' ועדת השרים שלפי חוק שירותי הדת היהודיים, פ"ד נא(5) 754, 777-776 (1997)).
וכן ראו עוד מבין רבים: בג"ץ 379/71 משה לוי נ' עירית פתח-תקוה, פ"ד כו(1) 785, 790 (1972); בג"ץ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית ירושלים נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לה(4) 533 (1981); בג"ץ 727/88 עווד נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(4) 487, 492 (1989); בג"ץ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה, פ"ד נד(3) 496, 525 (2000); בג"ץ 2910/04 מרכז השלטון המקומי נ' משרד החינוך, פ"ד נט(3) 625, 643-642 (2004)).
--- סוף עמוד 60 ---
5. אכן, כאשר מדובר בפגם דיוני קל ערך, אין בכך ככלל כדי לפגוע בתוקפה של התקנה או ההחלטה שהתקבלה. יתכנו גם נסיבות בהן תופעל דוקטרינת הבטלות היחסית, בעיקר במימד הזמן. ואולם, הפגם בענייננו אינו שולי אלא פגם מהותי, היורד לשורשו של ענין. המחוקק הראשי, בהיותו ער למשמעות מרחיקת-הלכת של פגיעה באמצעות חקיקת משנה בזכות היסוד להפגין ולמחות, הורה, באופן חריג, כי התקנות לענין זה יותקנו על ידי הממשלה כגוף, ולא על ידי שר פלוני, וכן קבע את השיקולים שעליה לשקול קודם להחלטה, וכן חובה לבחון חלופות להשגת תכליות ההגבלה. מילוי מצוות המחוקק כאמור מחייבת דיון הכולל הצגת נתונים, החלפת דעות ובחינת חלופות, ולא ניתן להסתפק במשאל טלפוני בו השרים מאשרים נוסח תקנות נתון ללא דיון ממשי כאמור.
כאשר מדובר בפגיעה בזכות יסוד כה משמעותית, ובמיוחד כאשר הפגיעה מעוגנת בחקיקת משנה ולא בחקיקה ראשית, נדרשת הקפדה יתרה על קיומו של הליך תקין. הקפדה כזו נדרשת במיוחד כאשר מדובר בחקיקת חירום, בה קיימת נטייה לדחוק את זכויות האדם מפני צורכי השעה. ניסיון החיים לימדנו כי הליך תקין הוא ערובה מרכזית להחלטה ראויה, המתחשבת במכלול הנתונים והשיקולים הרלבנטיים. ואכן, לא ייפלא כי בענייננו הפגם שבתקנות לא התמצה בהליך התקנתן, אלא בא לידי ביטוי גם בתוכנה של תקנה 24(1), במובן של אי עמידה במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, כמו גם במבחן המידתיות במובן הצר, ולענין זה מקובלת עלי עמדתה של הנשיאה, כמבואר בחוות דעתה (פסקאות 63-59).