בהתייחס למספר המשתתפים – משיבי הממשלה העניקו לתקנה 24 "פרשנות מקיימת", באופן שהמגבלה המספרית יושמה על ידם כך שלכאורה ניתן היה לקיים הפגנות רבות משתתפים בדרך של חלוקה ל"קפסולות" של 20 איש, תוך שמירה על מרחק של 20 מטרים זו מזו. ואולם ההגבלה שנקבעה ביחס למקום ההפגנה למעשה רוקנה מתוכן את האפשרות לערוך הפגנה רבת משתתפים, אף לא בקפסולות – וזאת כתוצאה מהאיסור שהוטל על יציאה מהבית למרחק העולה על 1,000 מטרים וההגבלה בהתאם על המרחק שבו ניתן להפגין. במבחן התוצאה, לא ניתן היה להוסיף ולקיים את אותן הפגנות המוניות שעד לאותה עת נערכו באופן תדיר מול מעונו הרשמי של ראש הממשלה ברחוב בלפור בירושלים, מקום שהפך לסמל של מחאה נגד השלטון בתקופת הקורונה. וכאשר נטלתָ מן ההפגנה את העוצמה הגלומה בהמוני המשתתפים, ואת הסמליות שטמונה במקום עריכתה, אזי הפכתָ את הזכות להפגין לזכות ערטילאית גרידא. אני שותפה לעמדת הנשיאה שלפיה מדובר במכה ניצחת על זכות ההפגנה שאינה עומדת במבחני המידתיות, וכי בנסיבות אלה אין מנוס מלהורות על בטלותה של המגבלה הגאוגרפית הקבועה בתקנה 24(2).
3. וישאל השואל: מדוע ראויה הזכות להפגין למעמד מיוחד ביחס לזכויות יסוד אחרות? מדוע שיתוק של חיי המסחר בישראל, של מערכת החינוך, של פעילויות פנאי, ספורט וכיוצב', עשוי להיתפס כמידתי וחוקתי – בעוד הטלת מגבלות על הפגנות מהווה חציית קו אדום שלא ניתן להסכין עימה?
התשובה לכך היא שהזכות להפגין היא ייחודית ביחס לזכויות יסוד אחרות. מדובר בזכות אזרחית בעלת אופי פוליטי מובהק; זכות "הקשורה בטבורה לחופש הביטוי, שייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי,
--- סוף עמוד 63 ---
שהביקורת על רשויות המדינה ועל אישי ציבור היא מנשמת אפו" (בג"ץ 5078/20 פדידה נ' משטרת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 19 (19.8.2020)). הזכות להפגין משמשת שופר בידי "האזרח הקטן", ומאפשרת לו להשמיע את קולו ולהשפיע בדרכו על אופן קבלת ההחלטות ועל המדיניות השלטונית; וייחודיותה של זכות ההפגנה באה לידי ביטוי בעיקר בעתות משבר כדוגמת המשבר הבריאותי, הכלכלי והפוליטי שבו אנו נתונים. כחופש הביטוי, חופש ההפגנה אף הוא מאפשר ומקדם דיון ציבורי פתוח והשמעת ביקורת, ושלילתו מאפיינת משטרים חשוכים של רודנות ודיקטטורה. "היכולת לבקר את השלטון היא מאפיין כה בסיסי של הדמוקרטיה עד כי ניתן לתארה כ'נייר הלקמוס' המבחין בין מדינות דמוקרטיות למדינות שאינן כאלה" (בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 22 (8.10.2017)). זאת ועוד, חופש ההפגנה פותח פתח הכרחי לשחרור "קיטור חברתי", שבלעדיו הביקורת הציבורית עלולה להצטבר ולהתפרץ חלילה בדרכים שאינן לגיטימיות או חוקיות (בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת, פסקה 4 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר[פורסם בנבו] (15.4.2015); כן ראו: יובל שני "הפגנות בצל הקורונה" המכון הישראלי לדמוקרטיה (27.7.2020) https://www.idi.org.il/articles/32084).