11. בבית המשפט שבו ישפֵט הנִקנס, יתברר תחילה, מבחינה עובדתית, אם הפר את המגבלות שנקבעו בתקנה 24, אם לאו. בית המשפט יבחן על שום מה הוטל הקנס; אם על יציאה להפגנה, או שמא על יציאה לצרכים אחרים. ואם מחמת יציאה להפגנה הוטל, האם על שום שהרחיק המפגין מביתו, האם על כך שהתקהל ביחד עם רבים אחרים, או שמא בשל אי-עטיית מסֵכה, או אי-שמירת מרחק כנדרש. שאלות עובדתיות אלו ואחרות יכולות ואמורות להתברר בבית המשפט המוסמך; לא בבית המשפט הגבוה לצדק. אין קיצורי-דרך, ולא דרכים חלופיות. יתכן שבתום הבירור בערכאה המתאימה – יוכרע, כי מספר הקנסות שהוטלו מכוח תקנה 24 – שולי, זניח, לא 'כצעקתה'. בנסיבות שכאלו, לא תהא הצדקה לקיים ביקורת שיפוטית על חוקתיות התקנה, שהותקנה על-ידי הממשלה כולה, ואושרה על-ידי ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת. דיון בפסילתה של הוראת דין, בעטיים של פגמים חוקתיים, שמור למקרים בעלי משקל רב ומשמעות נרחבת; לא למקרים שהם בעיקרם תיאורטיים, והשלכתם המעשית – מצומצמת. בייחוד אמורים הדברים, כאשר במוקד העתירות עמד הרצון לאפשר את ההפגנות באותם ימים, ולא עניין ביטול הקנסות בדיעבד, שעלה רק בשולי הדברים; ובפרט, כשהוראות התקנה אינן תקֵפות עוד.
12. חשוב להזכיר, כי גם הגורמים הרשמיים – משטרת ישראל – לא ידעו לבודד ולהצביע על נתונים קונקרטיים באשר למספר הקנסות שהוטלו, אך מחמת הפרת תקנה 24 לבדה. אמנם, המשטרה הציגה נתונים לגבי מספר הקנסות שהוטלו באותם ימים על יציאה ממקום המגורים שלא למטרה מותרת, אך הובהר, כי לא ניתן לדעת, מבלי לערוך בדיקה פרטנית לגבי כל קנס וקנס, אם הוטל מחמת יציאה
--- סוף עמוד 77 ---
להפגנה, או שמא בשל יציאה ליעדים אחרים. לא ניתן אפוא להפיח רוח חיים בעתירה תיאורטית, באמצעות טענות תיאורטיות, שמהן אין אנו יכולים ללמוד על היקפה של התופעה; על מידת הפגיעה הלכאורית באזרחים, בעטיים של קנסות שהוטלו עליהם.
13. בנסיבות הללו, משהתמונה העובדתית לא התבהרה לאשורה, דרך התיקון איננה בביטולה המיידי של התקנה. נדרש עוד לעבור מספר תחנות מקדימות, כמפורט לעיל. כפי שנפסק לא אחת – "כאשר המדובר בביקורת שיפוטית על מעשי חקיקה שהושלמו, חזר בית משפט זה והטעים, כי יורה על פסילת הוראות חוק רק כמוצא אחרון וכאשר אין עומדת לו כל אפשרות אחרת" (בג"ץ 9518/16 הראל נ' כנסת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה לא לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין (5.9.2017)). בדומה נפסק, כי "עד שבית המשפט פוסל חוק, הוא חייב לשבת שבעה נקיים: לבדוק היטב את לשון החוק ואת תכלית החוק ולהקפיד מאוד עם עצמו, עד שיהיה משוכנע לחלוטין כי תקלה היא שאין לה תקנה" (דברי השופט י' זמיר בבג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נ(3) 57, 66 (1996)). לגישתי, עלינו לשווֹת דברים אלה לנגד עינינו, גם בעת שעוסקים אנו בשאלת ביטול חקיקת-משנה, נוכח הגישה המרוסנת והמאופקת שבה אנו נוקטים בעניינים אלו, ודאי כאשר מדובר בתקנה שנתקנה על-ידי הממשלה כּוּלה, ואושרה על-ידי ועדה מוועדות הכנסת. נראה כי לא הגענו עדיין לאותו 'מוצא אחרון', שאינו מותיר בידינו כל ברירה, מבלעדי ביטול התקנה באופן גורף. 13 ימי ההגבלה על חופש ההפגנה, אינם תקלה חסרת תקנה.