הליכה בנתיב האמור – בהתקיים התנאים לכך – היא איפוא בבחינת הרע במיעוטו, שהרי מוטב להישמר מאשר להצטער (כלל זה מנוסח באנגלית במילים: Better Safe than Sorry).
--- סוף עמוד 82 ---
4. בעניין גלאון, בעת שהצגתי את עקרון הזהירות המונעת – הגישה כלפי דוקטרינה זו היתה מסויגת לגבי תחומים שמעבר לנושאים של איכות הסביבה, ואולם עתה כולי עלמא לא פליגי שיש מקום לעקרון, למצער בנסיבות ובאתגרים כמו אלה שהעולם כולו ניצב בפניהם עכשיו לנוכח מגפת הקורונה. ראו לאחרונה את מאמרו של פרופ' קלאוס מסרשמידט: Klaus Meßerschmidt Covid-19 legislation in the light of the precautionary principle THEORY & PRAC. LEGIS. 8, 267 (2020).
יחד עם זאת, בימים אלה, לאחר שהדוקטרינה האמורה אומצה באופן בסיסי ועקרון הזהירות המונעת, ככל שהוא מעוגן בחוק – קיבל הכרה נרחבת, הנני בדעה כי יש להציב עתה גם לעקרון זה גבולות ולהפעילו בזהירות מונעת (ראו: דברי השופט א' רובינשטיין בעניין גלאון), וזאת – כל אימת שהוא מיושם על ידי הרשות המבצעת בין על דרך של התקנת תקנות, בין במעשי מינהל. בהקשר זה הנני סבור כי:
א) יש לבדוק את דבר קיומם של אמצעים חלופיים ומידתיים יותר להשגת אותה תכלית, או תכלית דומה שהחיקוק מתכוון להשיג (הבחינה תיעשה, לתפיסתי, הן במישור תת-המבחן השני למידתיות שב"פיסקת ההגבלה" (מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה) והן במסגרת תת-המבחן השלישי של המידתיות במובן הצר (היחסיות)).
ב) יש להישמר מהיסחפות ב"מדרון חלקלק" של שימוש מופרז בהגבלות שתאושרנה – בהיקפן, או במישכן (ראו: אליקים רובינשטיין "על סכנת המדרון החלקלק" משרד המשפטים, פרשת השבוע גיליון מס' 65 (תשס"ב); ד"ר מנחם פינקלשטיין "המדרון החלקלק" עלון השופטים ע"ש השופט ברוך ז"ל גיליון מס' 4, 1 (פברואר 2011). עיינו גם: עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים [פורסם בנבו] (11.02.2008) בפיסקה ז(1) לחוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין, שהתבטא שם כך:
"פתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כפתח שיהיו עגלות וקרונות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה')".
--- סוף עמוד 83 ---
ביחס לאמור לעיל – עיינו גם בחוות דעתי בנושא זה ב-בג"ץ איכוני השב"כ.
5. בתובנה הנ"ל יש משום נימוק נוסף המצדיק את הקביעה כי תקנה 24(1) לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות והוראות נוספות), התש"ף-2020 (להלן: התקנות, אשר הותקנו מכוח התיקון לחוק הסמכויות) – היא בטלה, כפי שמוצע על ידי חברתי הנשיאה ומרבית חבריי להרכב. הדבר מלמד גם כי לעקרון הזהירות המונעת ולסייגיו יכולה להיות נפקות אף במישור הסעדים החוקתיים, בין אם העקרון מתקבל ומשובץ במסגרת מבחני המידתיות בהתקפה ישירה על החיקוקים הרלבנטיים, ובין אם הוא נדחק לשלב התרופות, ובמיוחד כך בהתקפת עקיפין (השוו: ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 16 (2004); אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 405, 419-414 (2017); רונן פוליאק פיצוי בגין פגיעה בזכויות חוקתיות 183-180 (2017), שם הוא מאזכר גם פסיקה צרפתית לגבי הפגנות; שלמה מיכאל ארדמן הזכות החוקתית לתבוע מהמדינה פיצויים או השבה 182-183 (2019). עיינו לאחרונה בארה"ב: Uzuegbunam v. Preczewski, U.S. 592 (Mar. 8, 2021)).