--- סוף עמוד 129 ---
הכנסתו של עיקרון תום הלב לתמונה באופן המאפשר לו לגבור על קוגנטיות המעמד עשויה אם כך לסייע בדחיית תביעות שהיענות להן אינה משרתת את תחושת הצדק האינדיבידואלי, אך כדרכם של סדקים הוא עלול להתרחב באופן שלא בהכרח ניתן יהא לשליטה, ויש השלכה משמעותית גם לעצם קיומו של סדק, היוצר מעצם ההצהרה עליו פגיעה בבהירות הדין ובוודאותו. לטעמי, הדבר עלול להוביל לפגיעה באפקטיביות יישומם של חוקי העבודה; ביכולת מימושן של ההגנות המוקנות במשפט העבודה (האישי והקיבוצי); וביכולת להנחיל את הערכים החברתיים שבבסיס משפט העבודה ובבסיס הלכות חשובות רבות שיצאו תחת ידיהם של בתי הדין לעבודה, שכן אין עוד ודאות שהלכות אלה יוחלו על כל מועסק שהוא "עובד" מבחינה מהותית. מנגד קיימות דרכים מידתיות יותר לפתרון מצבים חריגים בהם נעשה ניצול ציני או סחטני של דיני העבודה, וזאת בשלב השני של קביעת הזכויות, להבדיל משלב קביעת המעמד.
32. קושי נוסף שעלול לנבוע מהרחבת השימוש בעקרון תום הלב באופן המאפשר לו לגבור על קוגנטיות הוא פריצה אפשרית של הפתח באופן שיאפשר העלאת טענות בדבר "הסכמה" שמשמעותה "חוסר תום לב" לא רק כנגד קביעת מעמד של "עובד", אלא גם בכל תביעה של זכויות קוגנטיות שתוגש לאחר סיום יחסי העבודה (ומטבע הדברים מבקשת שינוי לעומת מצב הדברים ששרר בין הצדדים בפועל). זאת כאשר חלק גדול מהתביעות הנדונות בבתי הדין לעבודה הן תביעות שמוגשות בדיעבד, נוכח הקושי של עובדים להגיש תביעה תוך כדי יחסי העבודה, וכאשר אין מחלוקת - והדבר הודגש גם על ידי הנשיאה - כי אין כל פגם או "חוסר תום לב" בעצם הגשתה בדיעבד של תביעה לקבלת זכויות סוציאליות (בין מצד מי שהוגדר פורמאלית כ"עובד" ובין מצד מי שלא הוגדר כזה).
בכך אינני מתעלמת מהפסיקה המאפשרת שימוש בעקרון תום הלב במקרים חריגים ביחס לתביעת זכויות קוגנטיות מצד מועסק שכבר הוגדר כ"עובד" (כפי שיושם בדב"ע (ארצי) 3-237/97 עזרא שמואלי - מדינת ישראל, רשות השידור, פד"ע לו 577 (2001), להלן: עניין שמואלי), אך לא בכדי הודגש בפסיקה זו כי היא נועדה למקרים חריגים; כך יושמה בפועל (ע"ע (ארצי) 20005-11-16 פלוני - אלמוני (9.1.19)); וכך גם יש להשאירה, שאחרת אנו עלולים לשמוט את הקרקע מתחת חלקים מרכזיים של משפט העבודה.
--- סוף עמוד 130 ---
33. אוסיף כי גם אמרת-האגב שנכתבה בעניין בוכריס והתייחסה כאמור לחוסר תום לב "משווע" במקרי קיצון בלבד - לא זכתה להסכמה בקרב שופטיו דאז של בית דין זה, והודגש כי יש לשמרה למקרים נדירים בלבד אם בכלל. כך, הבהיר הנשיא (בדימוס) סטיב אדלר בפסיקותיו כי "ככלל, אין לפגוע בזכויות המוקנות לעובד בחקיקת המגן מכוח תורת תום הלב" ולכן יש להשתמש באפשרות זו "במקרים נדירים בלבד, אם בכלל" (ע"ע (ארצי) 670/06 יעקב רוט - רם מבנים בע"מ (1.10.09); ע"ע (ארצי) 712/07 שמשון מנשרוף - חיים גלנצר (13.5.09); ע"ע (ארצי) 300267/98 יוסף טויטו - מ.ש.ב הנדסת קירור ומיזוג אוויר (1965) בע"מ, פד"ע לז 354 (2002)), והשופט עמירם רבינוביץ' הדגיש כי "הלכה זו יש לנהוג בה במשנה זהירות, במשורה ורק במקרים קיצוניים ביותר..." (עניין שמואלי). השופט (כתוארו אז) יגאל פליטמן היה נחרץ יותר בהתנגדותו, וציין בין היתר כי: