12. תכליתה של הסקירה דלעיל והדגשת משקלה של האוטונומיה של העובד, היא להצביע אפוא על העובדה לפיה לעיתים מוכתבת מתכונת ההתקשרות על ידי העובד שלא מתוך שיקולי תועלת מובהקים אלא מתוך שיקולי העדפה אישית אשר יש לכבדם. במקרים מעין אלה אם יעבור העובד התובע את "שער הכניסה", יהיה מקום לוודא כי לא קופח בהיבט הממוני, אך לא יהיה מקום לטעמי, ככל שהוכח על ידי המעסיק כי העובד הוא שיזם את מתכונת ההתקשרות בין משיקולים תועלתיים ובין מהעדפות אישיות, לחייב את המעסיק בפיצוי לא ממוני.
הערה משלימה לעניין נטל השכנוע
--- סוף עמוד 158 ---
13. הקביעה לפיה נטל השכנוע בשלב השני (שלב חישוב הזכויות) מוטל על המעסיק ולא על העובד התובע פיצוי לא ממוני, מתחייבת לטעמי מהקשיים הראייתיים להוכחת אומד דעתם של הצדדים בשלב ההתקשרות ולאחריה. בנסיבות בהן "מונע הנזק" הוא המעסיק, מהטעמים המפורטים בחוות דעתם של חברַי, ראוי כי נטל השכנוע יוטל עליו. הטלת הנטל בנסיבות אלה, תקדם את הצדק בהיבט הקונקרטי של התביעה המונחת בפני בית הדין ותתמרץ את המעסיק לפעול לעריכת התקשרויות העולות בקנה אחד עם עקרון הקוגנטיות.
14. ביחס למבחנים השונים אציין, כחברַי, כי אין מדובר ברשימה סגורה וכי הזרקור יופנה לטעמי לשאלות מי הוא הגורם שיזם את ההתקשרות ומי הוא הגורם שהפיק תועלת (חומרית או אחרת כמפורט לעיל) ממתכונת ההתקשרות. בהקשר זה יהיה מקום לערוך מעין "מאזן תום לב". כמו כן יש ליתן לטעמי משקל רב - הן לעצם קביעת הפיצוי אך בעיקר בקביעת שיעורו - לשאלה האם ענייננו במעסיק שעובדיו נהנים מהגנה ארגונית ומזכויות הנובעות מכך כגון קביעות, הגבלה על פיטורים, מסלולי קידום וכיוצא באלה זכויות שאינן מתורגמות לשווי כספי נקוב. אוסיף ואציין כי אף לעניין זה לא תהיה לעצם קיומו של הסכם למתן שירותים, בעיקר בנסיבות בהן ההסכם הוכתב על ידי המעסיק, השפעה מכרעת על עצם חיוב המעסיק אם כי עשויה להיות לכך בנסיבות המתאימות השלכה על שיעורו.
הערעורים
15. ע"ע 15868-04-18 (כותה) - אני מסכים לקבלת הערעור. לגישתי, כפי שקבעה חברתי הנשיאה, ואני מסכים, שירותיו של כותה ניתנו במסגרת עסק משלו כך שלא התקיים בגינו הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. למעלה מהנדרש אוסיף ואציין כי לגישתי כותה אף לא השתלב בעיריית רעננה, כך שלא חל בגינו גם הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. מכל מקום, אוסיף ואעיר, כי בעצם מתן שירותים על ידי מועסק לעסק יש כדי להצביע על נחיצות השירותים לעסק, אך אין בהם בהכרח כדי להעיד כי חל הפן החיובי של מבחן ההשתלבות ויש לערוך בחינה פרטנית בהתאם למבחנים שפורטו בפסק דינה של הנשיאה. באופן דומה אעיר, כי התעלמות מעיסוקים נוספים של מועסק וקביעה כי יש להשקיף על שירותיו לעסק מסוים במנותק מכלל פעילותו הכלכלית, מייתרת הלכה ולמעשה את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.