אשר ליחס בין השלב הראשון לשני
15. כאמור, לדידי, השלב השני מהווה אכסניה טובה יותר למתן משקל – בין היתר – לבחירתו הרצונית של המועסק, וזאת במיוחד בכל הנוגע לתביעה לפסיקת פיצוי שאינו ממוני. עמדתי זו מבוססת על מספר טעמים:
16. ראשית, ובכפוף לאמור לעיל ביחס לרכיבי הפיצוי השונים, הרי שבשלב השני ההתנגשות עם קוגנטיות היחס ואופייה הכופה של חקיקת המגן אינה קיימת
--- סוף עמוד 167 ---
ולמצער אינה חזיתית. אשר לפיצוי הממוני הרי שבהקשרו אופייה הכופה של חקיקת המגן מתממש במלואו, ואין בעריכת התחשבנות מלאה נוכח הנחת הטעות המשותפת משום כרסום באופייה הכופה של חקיקת המגן. הפיצוי שאינו ממוני ממילא מסור לשיקול דעת בית הדין, ולכן ההתחשבות בשיקול מאזן התרומה הסיבתית כחלק משיקול הדעת המסור לבית הדין אינה מתנגשת עם אופיה הכופה של חקיקת המגן. אוסיף ואציין כי התחשבות בשיקול זה במסגרת ברירת התרופה קיימת גם בדיני החיובים הנוספים. כך למשל, עמדתי לעיל על כך שבדיני הנזיקין טענת הסתכנות מרצון אינה מהווה הגנה מוחלטת מפני העוולה של הפרת חובה חקוקה, ואולם להיבט זה עשוי להינתן משקל כהגנה יחסית בקביעת שיעור הפיצוי במסגרת שיקולי הצדק הקבועים בסעיף 68 לפקודת הנזיקין.
17. שנית, אכן, קיימים מקרים בהם תפיסת הצדק במקרה הקונקרטי מצדיקה התייחסות גם לתרומתו הסיבתית של המועסק. לטעמי בדומה לענפי החיובים הנוספים, המיקום הגיאומטרי הראוי לתפיסת הצדק במקרה קונקרטי הוא בברירת התרופות בשלב השני. מיקום זה מבטיח בחינה כי העובד לא קופח בהיבט הסעד הממוני, שכן נערכת השוואת התמורה החוזית הכוללת לבין עלות המעסיק על פי שכר שכירי. בהיבט הסעד הבלתי ממוני עריכת הדיון בשלב השני – בו קיימת קשת רחבה של תוצאות כלכליות – מאפשרת התאמת הסעד לנסיבות הענין המיוחדות. במילים אחרות, בעוד שבשלב הראשון התוצאה של מתן משקל לשיקול זה היא בינארית (קיום מעמד כעובד או העדרו) הרי שבשלב השני - והדברים מכוונים לנזק שאינו ממוני - התוצאה אינה בהכרח בינארית, אלא יכולה להימצא על קשת רחבה של אפשרויות, ובכך אני רואה יתרון. בהקשר זה אציין כי בדיני החוזים אימצה הפסיקה את דוקטרינת האשם התורם (ראו ע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 81 (1993)), כשתוצאת החלתה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזקי הנפגע בגין ההפרה בין שני הצדדים לחוזה. אימוצה של דוקטרינה זו איפשר דחיית עקרון האחריות הבינארית בדיני החוזים תוך שימת הדגש על "רצף של פתרונות הפרושים על פני ספקטרום רחב, שבקצהו האחד מוטלת על המפר אחריות מלאה ובקצהו האחר הוא משוחרר מכל אחריות" (אריאל פורת, "הגנת אשם תורם בדיני חוזים" (1997) בעמ' 62-61). תוצאה יחסית זו נמנתה עם מעלותיה של דוקטרינת האשם התורם בדיני חוזים, וכך נאמר שם: