זה מהווה תמריץ לשקוד על סיווגה הנכון של תבנית ההעסקה מלכתחילה, והוא מצמצם את החשש לאפקט מצנן מפני הגשת תביעות ראויות.
19. כאמור לעיל, בפסק הדין הותוו עקרונות מתודה חדשה ומוסכמת לשלב השני של הבחינה. מטבע הדברים בשל אופייה החדשני של המתודה פיתוחה לא מוצה, ויש להניח שהוא ייערך ממקרה למקרה עקב בצד אגודל, כשבהיאסף מספר מספיק של מקרים ניתן יהא לגבש תמונה כוללת בדבר הדין הרצוי והעקרונות להכוונתו.
השופט אילן סופר
1. ראשית לכל, אני מצרף את דעתי לחוות דעתה המעמיקה והמלומדת של חברתי הנשיאה ורדה וירט-ליבנה על כל חלקיה.
עם זאת, מקריאת חוות הדעת של חברתי השופטת סיגל דוידוב מוטולה, עולה החשש כי פסק דינה של הנשיאה מהווה סטייה מעקרונות יסוד של משפט העבודה שעלולה לפגוע בוודאות המשפטית. על כך אבקש להרחיב.
חוות דעתי מתייחסת בעיקרה לפרק הראשון בלבד בהכרעתה של הנשיאה, שעניינו השלב המקדים של בחינת קיומם של יחסי עובד מעסיק. וכפי שכונה בחוות דעת זו עצם הכניסה לטרקלין. על החשש שמובע בחוות הדעת של השופטת דוידוב-מוטולה אשיב תחילה בשניים: הראשון, כפי שציין פרופ' ברק (כתוארו אז) בספרו שיקול דעת שיפוטי עמ' 403 (1987) "אין להבטיח יציבות, ודאות, עקביות והמשכיות בלא להבטיח שינוי, עמידה על הקיים אינה מבטיחה יציבות". אמירה זו משקפת את ההתאמה של עקרונות משפטיים לצרכים המשתנים של חברה. ומבחינה זו התקבעות במודלים ידועים ובטוחים תוך התעלמות משינויים אינם ערובה לעשיית צדק ולהבטחת ההמשכיות והוודאות המשפטית.
השני, לא מדובר בפריצת דרך או "מהפכה" כי אם בשימת דגשים והסטת משקל, על מנת שהיישום של המבחנים לא יהפוך להיות הרגל מתמול שלשום, באופן מכאני פורמליסטי, ללא שימת לב לפרטים ולתמונה הכוללת ותוך הפעלת גמישות מחשבתית המתבקשת משינויי העיתים.
יישום כזה שמכיר כמעט בכל קבלן עצמאי כעובד מתעלם מהמאפיינים הייחודיים של המעמד של קבלן עצמאי השונה מעובד שהרי בכל סוף משפט נמצא קבלן עצמאי המבקש לראות עצמו כעובד. מבחינה זו חשיבות החידוד, ההבהרה וההדגשה בחוות הדעת המעמיקה של הנשיאה באים בין השאר גם
--- סוף עמוד 170 ---
בתגובה לעמימות ששררה ביחס למבחנים שהופעלו עד כה בתביעות להכרה בדיעבד של יחסי עובד מעסיק.
2. מקובלת עלי הקביעה כי בחינת תום הלב בשלב המקדמי לצורך קביעת מעמדו של אדם כעובד או כקבלן עצמאי יש בה כדי לקפח את מי שהמעמד נכפה עליו. אך עולם העבודה החדש אינו עוד הומוגני כפי שהיה ומכיל רק עובדים שמשאת נפשם היא עבודה במשרה מלאה חמישה ימים בשבוע. בעולם החדש עובדים עוברים מעבודה לעבודה, לעיתים הם מחליטים על הפסקות מיוזמתם, אזרחים מעל גיל הפרישה מצטרפים למעגל העבודה, יש יותר העסקה במשרות חלקיות, העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, העסקת עובדים כקבלנים עצמאיים, עבודה מהבית ובכלל עבודה שנעשית ללא משרד פיזי, עבודה בשעות גמישות, מתן דגש לזמן עם המשפחה או זמן שמוקדש לתרבות הפנאי (ראו: לילך לוריא, דיני עבודה ורווחה במאה העשרים ואחת (2013) עמוד 51 וראו הדיון שם בגישת המעברים התעסוקתיים המשקפת את הדינמיקה בשוק העבודה המודרני). בכל אלו יש כדי ללמד על הבחירה החופשית שיש לכל אדם בעיצוב שגרת חייו.