5. בשלב זה אבקש להתייחס בקצרה לטיעון המרכזי של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה לפיו השימוש בעיקרון תום הלב חותר תחת הקוגנטיות של סטטוס העובד.
ראשית המדובר בסטטוס שלא מוסדר בחקיקה אלא הוא יציר הפסיקה ששאבה את ההשראה מחקיקת המגן. אבל לא בזכויות מכוח חוקי המגן אנו עוסקים כי אם במעמד.
שנית, גם עיקרון תום הלב הוא קוגנטי ולו באופן מסוייג. שהרי הצדדים אינה יכולים להסכים כי הם פטורים מחובת תום הלב (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ פ"ד מג(1)441, 462 (1989); מאמרה של חברתי השופטת חני אופק גנדלר, זכויות יסוד, חקיקת מגן ותום לב – הרהורים חוקתיים על משפט העבודה משפטים ל"ז 70,63 (2007)).
--- סוף עמוד 172 ---
שלישית, הקוגנטיות של סטטוס העובד תמשיך להיות שמורה למי שהוא עובד אותנטי, אך אין מקום כי כלפי קבלן עצמאי שמבקש להיות עובד, ומתברר שאינו כך, לא תיבחן לגביו שאלת תום הלב.
רביעית, חוסר תום לב אינו בא לידי ביטוי בעצם הגשת התביעה, אלא בשל בחינת מאפיינים או התנהגות לאורך הקשר שבין הצדדים. לכן לטעמי הדגש אינו צריך להיות על מידת מובהקות חוסר תום הלב, אלא על עצם קיומו על יסוד צבר של ראיות כמפורט להלן.
6. על כן המשפט, ובכלל זה תחום דיני העבודה מחויב להתאים עצמו לשוק העבודה החדש. העולם של אתמול מונהג על ידי כללים שאין בהם מענה לשוק שחלקו מונע על ידי צרכים שונים ומתחדשים. לכן איני שותף לחשש לפיו יש בהוספת מבחן תום הלב משום השלכות רוחב, שכן דווקא הותרת המצב הנוכחי, בו המבחנים המסורתיים אינם נותנים מענה, הוא שמרחיב את היריעה שלא לצורך.
7. מבחינה זו מקובל עלי שהסטת הבחינה, צריכה להיות לשלב הראשון של עצם קיום המבחנים כבר ב"שער הכניסה" ולא לשלב השני של בחינת הזכויות הכספיות המגיעות. בשלב זה יש משקל מכריע גם לתום הלב של הצדדים. כפי שמעסיק נוהג בחוסר תום לב כלפי מי שהוא עובד, אבל כופה עליו כסות של קבלן עצמאי, כך יש לנהוג כלפי עובד הנוהג בחוסר תום לב, עת נהנה מפירותיה של צורת ההתקשרות במשך שנים רבות ותובע בסיומה את זכויותיו כעובד.
חברתי הנשיאה, עמדה על כך שרק חוסר תום לב מובהק מצדיק את שלילת המעמד כעובד מזה שהיה קבלן עצמאי. דעתי היא ששימת הדגש על מובהקות חוסר תום הלב אינה דרושה. חוסר תום לב הוא חוסר תום לב. אין צורך במאזניים כדי לשקול את תום הלב במסגרת יחסי עבודה ומחוצה להם אלא במקרים בהם שני הצדדים נהגו בחוסר תום לב כפי שיפורט בהמשך.