--- סוף עמוד 184 ---
מיומנויות מקצועיות ו/או ניהוליות ו/או כלכליות גבוהות יותר, כך ניתן לדרוש מהם רמה גבוהה יותר של תום לב בהתנהלותם.
ג. אני מסכים עם האמור בעמדתם של השופט פוליאק (סעיף 9 לעמדתו) והשופט סופר (סעיף 2 לעמדתו) לגבי הטענה שלא רק שיקולים כלכליים הם שיכולים להנחות את המועסק בדרישה שלא ליצור יחסי עובד-מעסיק, אלא נימוקים נוספים: גמישות תעסוקתית, איזון חיי משפחה-עבודה וכדו', כפי שתופעה זו מתרחבת בעולם התעסוקה הנוכחי, ואף עשויה להתרחב בעולם העבודה העתידי. לכן, לא ניתן לנתח את תהליך הבחירה של המועסק רק על בסיס כלכלי גרידא, של השאת התקבולים הכספיים להם יהיה זכאי, אלא גם על שיקולים נוספים המנחים את המועסק באופן בו הוא רוצה לקשור את הקשר עם הארגון הכלכלי איתו הוא מתקשר.
2. כספים עודפים בידי העובד-
סעיף 75 בחוות דעתה של הנשיאה, אינו מתייחס למצב בו התברר בהליך המשפטי כי המועסק הוא זה שלמעשה דרש להיות מועסק כנותן שירות ולא כעובד, ועל פי החישוב ניתן להוכיח כי סך התקבולים שקיבל המועסק מהמעסיק היו גבוהים ממה שהמעסיק היה משלם לו על פי החישוב של השכר השכירי.
במקרה כזה אני מבקש לטעון כי על המועסק יהיה להחזיר למעסיק את הפער בין שני הסכומים.
לדעתי, העיקרון אשר צריך להנחות אותנו הוא, כי אותו כלל יחול גם על המעסיק וגם על המועסק. כך שאף צד לא ייהנה מכספים אשר אינם מגיעים לו בדין, ככל שהוכח כי מי מהם לא פעל על פי הדין ובחוסר תום לב.
אלמנט החזרת הכספים על ידי המועסק הוא "תג הסיכון" שלו, ולכן מומלץ שישקול מראש דרישה מהמעסיק למתכונת העסקה פיקטיבית ו/או לשקול היטב האם יש מקום לתבוע בדיעבד את המעסיק, כאשר ברור שהבחירה בדרך ההעסקה המסוימת הזו הייתה של המועסק, ולא העדפה/דרישה של המעסיק.
3. לעניין ההכרעות בתיקים שלפנינו-
א. התיק של מר כותה- מצרף את הסכמתי לחוות דעתה של הנשיאה על נימוקיה והכרעתה.
--- סוף עמוד 185 ---
ב. התיק של מר רבין- מצרף את הסכמתי לחוות דעתה של הנשיאה על נימוקיה והכרעתה.
ג. התיק של מר לוי- מצטרף לחוות דעתה של הנשיאה על נימוקיה, למעט האמירה שלא להשית על מר לוי הוצאות נוספות בגין הליך הערעור בבית הדין הארצי (סעיף 143 לחוות הדעת).
אני מבקש לטעון כי במקרה בו הוכח בעליל שהמועסק פעל שלא בתום לב מובהק בהגשת התביעה כנגד המעסיק, יש לפסוק כנגדו הוצאות גבוהות ביותר.