61. הנה כי כן, אם לאורך השנים היותו של אדם "עובד", הוא, לעניין אותן הזכויות והחובות שהחוק מקנה ושאין לוותר עליהן או להתנות עליהן, דבר הקרוב ל"סטטוס", ו"סטטוס" אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, הרי שבעידן
--- סוף עמוד 50 ---
הנוכחי, ככל שהיה חוסר תום לב מובהק של העובד ניתן משקל גבוה יותר לעקרון ההסכמה.
62. נחזור ונציין, כי ניצנים לכך שחוסר תום לב יש בו כדי לפעול לאי הכרה במעמדו של עובד נבטו כבר בפסיקת בתי הדין לעבודה, הגם שבסופו של דבר לא נדרשו לקבוע מסמרות בעניין, בשל נסיבות כל מקרה ומקרה. כך למשל בעניין קרני כותב השופט (בדימוס) רבינוביץ כי:
"אכן, סטטוס לא ניתן לשנות בהבל פה או במשיכת קולמוס של הסכמה, אך בדב"ע נה3-145/ מדינת ישראל משרד השיכון – בוכריס) (להלן – הילכת בוכריס) בעמ' 9, נקבע שתיתכנה נסיבות חריגות ביותר: "...ובהן ברי לחלוטין כי המועסק היה מודע להסכם שעשה והעדיף אותו על פני חוזה עבודה.
יתכנו מקרים נדירים בהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס עובד או בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות... בחוסר תום-לב משווע, יגבר חוסר תום-לבו של העובד על דרישת הקוגנטיות או הסטטוס, הנובעת ממנה. היה ניתן היה לראות בכך השתק הבטחה...". הילכת בוכריס נתנה פה אחד, כאשר סגן הנשיא, אדלר, בתוארו דאז, הסכים רק לתוצאה. אני סובר שיש לדחות את הערעור ולו רק מן הטעם המופיע בהילכת בוכריס.
המקרה מושא הערעור שבפנינו הוא מקרה קלאסי של מועסק המודע להסכם שעשה ומעדיף אותו על פני חוזה עבודה תוך ויתור במודע על זכויות קונגנטיות.
המערער הוא עורך-דין במקצועו שתורת המשפט אומנותו. עיסוקו של המערער אצל המשיבה היה, בין השאר, בתחום המיסוי: מס הכנסה, ביטוח לאומי ומס ערך מוסף. לנושאים אלה יש השלכה ישירה על יחסי עבודה, מה גם שהמערער היה שותף בעצמו להחלטות בענייני עובדים מסוימים של המשיבה. במשך עשרים שנה הצהיר המערער כלפי כל גורם מס רלוונטי וכלפי המוסד לביטוח לאומי שהוא עצמאי. במשך עשרים שנה נתן המערער שירותים למשיבה בהסכם, שעל פניו נחזה כחוזה למתן שירותים של עצמאי ולא של עובד, ולא דרש ולו פעם אחת זכות מן הזכויות שזכאי להן עובד שכיר. רק כשהופסק הקשר עמו, נזכר להעלות דרישות אלה. כמשפטן ידע המערער גם ידע מה הן זכויותיו של שכיר, אך בחר מ"שיקולים שלו" (אלה בדיוק המילים שבהן השתמש בעדותו) להימנע מלתבוע זכויות אלה מהמשיבה. התנהגות זו