אלא, שאליה וקוץ בה, מאחר שסנקציה זו עלולה להביא להרתעת יתר (כאשר ההפרש בין שכר העובד לשכר הקבלני גבוה מאד) ולהרתעת חסר (כשההפרש בין שכר העובד לשכר הקבלני הוא נמוך); לתמרץ מעסיקים שכבר החליטו להפר את הדין לעשות את הפגיעה בעובדים בדרך חמורה יותר ביחס לעובד (קרי כישלון ביצירתה של "הרתעה שולית" = תמרוצו של מי שכבר בחר להפר את הדין כך שיעדיף הפרה קלה על פני הפרה חמורה – מאחר שהסנקציה עולה עם עליית השכר הקבלני, היא מתמרצת מעסיק מפר לשלם לעובדיו שכר קבלני נמוך ככל האפשר); וכן נוגדת את עקרון ההלימה – קרי יש בה הטלת סנקציה קלה בגין הפרה חמורה וסנקציה חמורה בגין הפרה קלה (מאחר שכאשר השכר הקבלני נמוך היא משיתה על המעסיק עלות נמוכה או אפסית וכאשר השכר הקבלני גבוה היא משיתה עליו עלות כבדה) (פרוקצ'יה, בעמ' 12-15).
לדעתנו, מתן משקל לכל הנ"ל במסגרת פיצוי הנתון לשיקול דעת בית הדין, מאפשר ליתן פיצוי שבמסגרתו נלקחים בחשבון שיקולי הרתעה אך באופן הנותן מענה נכון, ראוי ומקיף יותר, תוך שנלקחים בחשבון שיקולים רלוונטיים נוספים.
--- סוף עמוד 59 ---
מודל זה מאפשר להתאים את גובה הסנקציה לחומרת ההפרה, כך ששיעור הפיצוי יכול שיהיה גבוה יותר ככל שההפרה חמורה יותר. כאשר תהיה הלימה בקביעת הפיצוי לרמת ההרתעה המבוקשת, ההרתעה לא תהיה נמוכה מידי או מופרזת. שמירה על יחס מתאים בין שיעור הפיצוי לחומרת ההפרה תאפשר יצירה של הרתעה שולית רצויה. בכלל זאת גם ינתן משקל לשאלת תום הלב, רוצה לומר, מעסיק ששגה בתום לב בסיווג העובד יישא בפיצוי בשיעור מופחת אל מול מעסיק שבחוסר תום לב ומאינטרס שלו בחר לנסות ולעקוף את חוקי המגן, ועל כן יישא בשיעור פיצוי גבוה יותר.
בדרך זו יהיה מענה מספק למכלול השיקולים, באופן שייצור הרתעה מפני סיווג שגוי ויסייע בהגשמת תכליותיו של משפט העבודה, מבלי לפגוע ברצון להשיג גם צדק אינדיבידואלי במקרה נתון.
70. שיעור הפיצוי - לאחר שנקבע כי יש להטיל פיצוי על המעסיק נותר לקבוע את שיעורו.
גם לעניין שיעורו של הפיצוי – קיימים שיקולים רלוונטיים שבית הדין יכול להביא בחשבון, בין היתר ולאו דווקא לפי סדר חשיבותם, כגון: האם מדובר במערכת יחסים קיבוצית שבה גלומות זכויות לא כלכליות בעלות משמעות (לעומת יחסי עבודה אצל מעסיק לא מאורגן); מידת חוסר תום הלב מצדו של המעסיק או מצדו של העובד; האם המעסיק ניסה ביודעין לעקוף את דיני העבודה, או שמא שגה בתום לב בסיווג ההתקשרות; מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים – כך למשל הסכמה אמיתית של העובד, או יוזמה ברורה מצדו להגדרתו כ"קבלן" מתוך אינטרסים שלו, רלוונטיות לצורך הפחתת סכום הפיצוי, ובמקרים המתאימים (בפרט כאשר המעסיק אולץ להסכים ולכן אין לראותו כאחראי אפילו להעדר בדיקה) - עד כדי ביטולו; מידת הניצול של חולשת העובד ותלותו במעסיק (ככל שקיימת); האם נעשה סיווג שגוי כלפי עובדים נוספים; חלקו של העובד בהחלטה לאמץ את מתכונת ההעסקה הקבלנית; המידה שבה חרגו תנאי ההתקשרות בפועל מהנדרש על פי דיני העבודה; גובה התמורה הקבלנית ששולמה לעומת השכר החלופי וזאת כאינדיקציה הן למידת רצונו החופשי של העובד והן להיקף התועלת הכלכלית שהפיקו המעסיק או העובד מהסיווג השגוי; האם הוצע לעובד לתקן את הסיווג השגוי ולעבור למעמד של "עובד" תוך כדי תקופת העבודה, כאשר לצורך כך יש לקחת בחשבון את עיתוי ההצעה וכן את מידת סבירותה והגינותה. נתונים