151. עוד סוברת חברתי כי ישנה בעיה בהכפפת סוגיה כה משמעותית - האם מדובר ב"עובד" - למושג שסתום כה רחב, ודאי כאשר דרך יישומו מושארת לנסיבות כל מקרה ומקרה. ולכך נשיב, כי למעשה טענה זו יכולה להיטען כנגד כל מבחני הפסיקה לקביעת עובד ומעסיק. תמיד נדרשת הכפפה של נסיבות קונקרטיות לכללים רחבים. זהו התפקיד שהותיר המחוקק לבתי הדין לעבודה, וברי שככל שתתפתח פסיקה רבה נוכח השיטה המוצעת על ידי, תהיה גם ודאות יותר מוצקה. עם זאת, לא ניתן לוותר על מלאכה חשובה זו, רק בשל החשש מחוסר ודאות. כל שינוי טומן בחובו יסוד מסוים של אי ודאות אולם התוצאה הסופית היא שצריכה לעמוד לנגד עיננו, ולדידי עדיפה זו המוצעת על ידי מכל הטעמים עליהם עמדתי בהרחבה במסגרת חוות דעתי לעיל.
152. חשוב גם לחזור ולהדגיש כי "החידוש" שהועצם עד מאוד בחוות דעתה של חברתי למעשה איננו כזה שיש בו רבולוציה של הפסיקה העומדת על מכונה עד עתה - הקביעה כי יש בחוסר תום לב כדי לגבור על מעמד כבר נקבעה בפסיקתו של בית דין זה. ואולם, מחמת שהעיקרון נשאר עלי ספר ולא יושם עד כה הלכה למעשה, מצאנו כי יש לקבוע מסמרות בעניין זה, ובדברינו ישנו רק חידוד והפנמה מציאותית של העקרונות שנקבעו במשך שנים רבות אולם לא יושמו. דווקא הצורה זו, לפי שיטתנו, זו הדרך הראויה לפיתוח משפט העבודה, על מנת
--- סוף עמוד 100 ---
שמשפט העבודה לא יהיה חלילה נחלת העבר גרידא – אלא יהיה מתאים ונכון למציאות המשתנה של שוק העבודה.
153. הבחינה הזהירה של אופן ההתקשרות בין הצדדים, שנועדה ליישב את תכליות דיני העבודה (ובכלל זאת הגנה על העובד מפני המעסיק ולעיתים אפילו מפני עצמו) - אין משמעותה איון האפשרות של צדדים להתקשר ביניהם במתכונת שאינה יחסי עובד– ומעסיק. משפט העבודה לא החיל מעולם את עקרון הסטטוס על כל מי שנמצא בחצריו של מעסיק. על כן, החלת קטגוריה של עובד על כל צורת התקשרות, תהא אשר תהא, דווקא היא זו שמעקרת מתוכן את משפט העבודה, והפסיקה הענפה בדבר הצורך במבחנים לקביעת יחסי עובד ומעסיק. נקודת המוצא לפיה אמת המידה לקביעת יחסי עובד ומעסיק היא אובייקטיבית גרידא, ללא כל משקל לרצון הצדדים, להתנהגותם, ולאופן שבו הם רצו שיוכר הקשר - עלולה לסכל את התכלית המקורית של משפט העבודה. משפט העבודה אינו כולל שלילה מוחלטת של צורות התקשרות שאינן יחסי עובד ומעסיק, כך היה מימים ימים, וכך גם כעת.
154. האמנם "הפתרון המידתי" – אשר לפתרון שהוצע כי "מענה למצבים חריגים בהם נעשה ניצול ציני או סחטני של דיני העבודה ינתן בשלב השני של קביעת הזכויות, להבדיל משלב קביעת המעמד" (סעיף 31 ז' לחוות דעתה) - הרי שניסיון העבר מלמד כי אין בכך די, ומענה זה, כשהוא לבדו, פגע לאורך שנים רבות במעסיקים, שאף הם צד למארג יחסי העבודה, בכך שנאלצו לנהל הליכים ארוכים ומייגעים עד לתוצאה המיוחלת, בעוד ניתן היה להגיע לתוצאה הנכונה במקרים המתאימים כבר בשלב הראשון של ההליך.