להלן אפתח לפיכך, לאחר מבוא קצר, בהתייחסות לעיקריו של חידוש מרכזי זה. בהמשך אתייחס לחידוש הנוסף שהוצע בחוות דעתה של הנשיאה - אליו אין בידי להצטרף - ונוגע לאפשרות השימוש בעקרון תום הלב לצורך קביעה כי "עובד" אינו כזה, גם אם הוא ממלא אחר המבחנים ומבחני המשנה שנקבעו לצורך כך בפסיקה (תוך הרחבה לכאורה של אמרת-האגב של סגנית-הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין בעניין בוכריס (דב"ע (ארצי) נה/3-145 מדינת ישראל - יעקב בוכריס, פד"ע לו 1 (1997)). אטען כי חידוש זה אינו נדרש, וכי הנזק שעלול להיגרם מיישום רחב שלו עולה על התועלת. לסיום אתייחס לשלושת התיקים הנדונים בערעורים שלפנינו, בהם אני מסכימה לתוצאות אליהן הגיעה הנשיאה אם כי מטעמים שונים בחלקם.
פתיח - עקרונות היסוד של דיני העבודה
נקודות המוצא הבסיסיות
2. כל הסוגיות העומדות בבסיס ההתדיינות בתיקים שלפנינו - המבחנים להתקיימותם של יחסי עובד-מעסיק; רלוונטיות ההסכמה או "תום הלב"; ודרך ההתחשבנות בעת קביעת יחסי עבודה בדיעבד - עומדות בטבורו של משפט העבודה, וככאלה מחייבות להיזקק בשלב ראשון לעקרונות היסוד שלו. כפי שפורט בהרחבה בחוות דעתה של הנשיאה, הצורך בדיני עבודה כענף נפרד מדיני החוזים מושתת על שתי נקודות מוצא עיקריות המצטרפות זו לזו. ראשית, הנחה כי קיימים פערים משמעותיים בין העובד למעסיק בהיבטים של כוח, שליטה, מידע, משאבים ויכולת פיזור סיכונים, המביאים לכך שהעובד מצוי, ככלל, בעמדת מיקוח חלשה יותר. הדבר מוביל לכפיפות ותלות, ומצדיק הסדרה נורמטיבית שתמנע ממעסיקים לנצל את כוחם העודף.
--- סוף עמוד 103 ---
שנית, הכרה בכך שכוח העבודה אינו "מצרך" אלא משקף את אנושיותו של האדם כחלק מרכזי באוטונומיה שלו, ולכן נדרשת התערבות מצד המחוקק לצורך הטמעת זכויות סוציאליות בסיסיות שהחברה בחרה להגן עליהן. בהתחשב בייחודיותו של חוזה העבודה, ויתור על זכויות אלה - כמו גם עצם ה"מסחור" שלהן ומתן אפשרות להחליף אותן בכסף - מתפרש כפוגע בכבודו של העובד כאדם, בדיוק כשם שלא נתיר ויתור כנגד תשלום כספי ביחס לזכויות יסוד אחרות דוגמת הזכות להצביע בבחירות (תיאור זה של ההצדקות לדיני העבודה הוא כמובן סכמטי ותמציתי בלבד; להרחבה ראו למשל:Guy Davidov, A Purposive Approach to Labour Law , פרקים 3-4 (2016Oxford University Press )).
3. כפועל יוצא של נקודות המוצא האמורות, עקרון יסוד של משפט העבודה בארץ ובעולם, מימים ימימה, הוא כי לא ניתן להתנות על עצם קיומם של יחסי עובד-מעסיק, וכי הקביעה אם אדם הוא "עובד" תוכרע לפי אמות מידה אובייקטיביות (דב"ע (ארצי) לא/3-27 עיריית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג' 177 (1971); בג"צ 6194/97 נקש נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(5) 433 (1999)). נובע מכך כי הצדדים להתקשרות אמנם רשאים לבחור ולקבוע את מתכונת ההתקשרות ביניהם כרצונם, אך ככל שבחינה אובייקטיבית-מהותית של מאפייני ההתקשרות שנבחרה על ידם - בהתאם לאמות המידה שנקבעו לצורך כך בפסיקה בהתבסס על תכליות משפט העבודה - תלמד כי לפנינו "עובד", אין באפשרות הצדדים לקבוע שאינו כזה, וככל שהתיימרו לעשות כן הדין לא יתן לכך תוקף.