עקרון זה - עקרון הקוגנטיות - בא לידי ביטוי גם בחוקי המגן השונים המרכיבים את חקיקת העבודה הישראלית, בהם הדגיש המחוקק כי לא ניתן להתנות על זכויות המינימום המוענקות במסגרתם (כמו גם בצווי הרחבה והסכמים קיבוציים ככל שחלים), כאשר ברי כי אין משמעות לקוגנטיות הזכויות ככל שמאפשרים ויתור על "שער הכניסה" אליהן (היינו, עצם ההגדרה כ"עובד"). די להפנות לאסמכתאות הרבות שפורטו בחוות דעתה של הנשיאה וקובעות כי מתן אפשרות לוותר על הזכויות המובטחות בחקיקת העבודה סותר את תכליות משפט העבודה, את תקנת הציבור, את הסדר הציבורי ואת האינטרס הציבורי (סעיף 30 לחוות דעתה), וברי כי אין היגיון בהקפדה על
--- סוף עמוד 104 ---
קוגנטיות הזכויות מן הצד האחד, ומן הצד האחר לאפשר התחמקות מוחלטת מהן באמצעות הגדרתו הפיקטיבית של המועסק כמי שאינו "עובד".
הטעמים העומדים בבסיסה של הקוגנטיות
4. בבסיס הקוגנטיות עומדים טעמים ממספר רבדים, העומדים כל אחד בפני עצמו ומצטברים זה לזה (להרחבה ראו אצל גיא דוידוב, התניה על סטטוס "עובד" והשלכותיה, משפטים נ' 87 (2020), להלן: דוידוב, בעמ' 96-107). ככלל (והדברים מובאים כאן בתמצית רבה), רובד ראשון ומרכזי נוגע לחשש ממצב בו המעסיק, שהוא הצד החזק במערכת היחסים לפי נקודת המוצא של דיני העבודה, ילחץ על העובד או יכפה עליו (בין כתנאי לעצם קבלתו לעבודה ובין בהמשך הדרך) לוותר על זכויותיו או חלקן, לעיתים תוך הצגת הדברים כיוזמה של העובד או כהסכמה שלו. מכאן הצורך להבהיר שוויתור של העובד, גם אם יינתן בכתב, הוא חסר משמעות, כאשר רק הקפדה נוקשה על כך תמנע ממעסיקים לנסות את מזלם שמא יינתן לכך תוקף. רובד שני נוגע לקושי הראייתי, מעצם כך שמערכת שיפוטית אינה בוחנת כליות ולב, לקבוע מתי הייתה כפייה ומתי הסכמה רצונית של העובד לוותר על מעמדו או על הזכויות הנובעות ממנו. רובד שלישי מדגיש כי גם אם נניח הסכמה של העובד מרצון חופשי, יש הצדקה להתערבות פטרנליסטית לצורך קידום החירות המהותית של העובד עצמו, כמו גם כבוד האדם שלו (שם; וכן אצל חני אופק גנדלר, זכויות יסוד, חקיקת מגן ותום לב - הרהורים חוקתיים על משפט העבודה, משפטים ל"ז 63 (2007), להלן: אופק).
רובד רביעי מסב את תשומת הלב לקושי הממשי במתן תוקף לוויתור על מעמד ה"עובד" וכלל הזכויות הנובעות ממנו (מכוח חוקים, תקנות, צווי הרחבה, הסכמים קיבוציים, נוהג ופסיקה) נוכח חוסר במידע על היקף הזכויות המלא והמשמעויות הכלכליות והאחרות הכרוכות בוויתור כזה. לכך יש להוסיף קיומם של כשלים קוגניטיביים - המהווים את הבסיס לכלכלה ההתנהגותית - וביניהם הערכת חסר של סיכונים עתידיים, משקל מוגזם להווה ומשקל קטן מדי לעתיד, ביטחון יתר ועוד, בשלהם עובדים עלולים לקבל החלטות לא רציונליות. דוגמאות טובות לכך הן חיסכון נמוך מדי לפנסיה, והנחה של עובדים בתחילת דרכם במקום העבודה כי אינם צפויים לפיטורים שרירותיים, הטרדה מינית, הפליה או התעמרות ולכן אינם זקוקים להגנות מפני אלה. כשלים אלה מובילים לצורך להגן על העובדים מפני אי הרציונליות של