"מכוח סעיף זה, כל יתרה בחשבון ובפקדון כספי המנוהל על ידי הלקוח בבנק משועבדת לטובת הבנק בו הוא מתנהל לשם הבטחת חובו של הלקוח כלפי הבנק. איני סבור כי יש להטיל חובת רישום של כל חשבון בנק ברשם המשכונות או ברשם החברות, על מנת שלבנק תהא עדיפות על פני כל נושים אחרים של החייב, לרבות נאמן ומפרק. גם אם אין מדובר בסעיף אשר יוצר משכון במובן הרגיל של המילה, ניתן להניח כי לנושי הממשכן יש ידיעה בפועל או ידיעה מיוחסת (קונסטרוקטיבית) לגביו." (ההדגשה שלי-ע'ב') (שם, פסקה 33).
דברים אלה כוחם יפה גם בענייננו. שעבוד כל יתרת זכות בחשבון לטובת הבנק הוא כאמור דבר נהוג ומקובל. חפציבה שיכון וחפציבה הנדסה אינן חריגות בהקשר זה; ויש אפוא להחיל את חזקת הידיעה על שעבוד הפיקדונות הכספיים לטובת הבנק גם על נושיהן של חברות אלה. וזאת יש להבהיר: בעניין אי.סי.אם נמנע בית המשפט בסופו של דבר מלהחיל את אותה ידיעה קונסטרוקטיבית של נושי הלקוח בנוגע לזכות המשכון העומדת לבנק. אולם תוצאה זו נובעת מן הנסיבות שבהן המשכון לטובת הבנק הוטל על מניות הרשומות למסחר בבורסה שהוחזקו על ידי הלקוח; שאז בין היתר "המניה לא נרשמת על שם הרוכש אלא על שם חברת רישומים המחזיקה את המניה בנאמנות עבור חבר הבורסה המחזיק בתורו את המניה בנאמנות עבור הרוכש, וכי המניות מוחזקות לרוב ב'חשבון ניירות ערך' של הלקוח בבנק" (שם, פסקה 33). לא זה המצב במקרה דנן. עסקינן בשיעבוד לטובת בנק מזרחי שהוטל על פיקדונות כספיים שהופקדו בחשבונותיהן של חפציבה השקעות וחפציבה הנדסה - שאז חל הכלל שעליו עמד השופט עמית, שלפיו מקובל וידוע שלבנק עדיפות בכספי פקדונות כספיים, עד כדי ידיעה קונסטרוקטיבית של נושי הלקוח בדבר זכות הבנק בכספים. ובעניין זה יודגש, כי מבחינתם של אותם נושים אין כל רבותא אם חובו של הלקוח כלפי הבנק הוא כלווה או כערב - שכן הדגש הוא על עצם קיומו של חוב לבנק, ואין משמעות בהקשר זה למקורו.
- יתר על כן, פסק הדין בעניין אי.סי.אם נסב על תוקפו של שיעבוד בלתי רשום בנסיבות שבהן החברה החייבת היתה שרויה בהליכי פירוק - שאז התעוררה השאלה כיצד היעדר הפומביות לכאורה משפיע על זכויותיהם של הנושים האחרים. בענייננו, לעומת זאת, בנק מזרחי מימש את השיעבודים לטובתו ערב הליכי הפירוק ועוד לפני שנכנסו לתמונה נושים נוספים. זאת ועוד: במקרה דנן, לבנק מזרחי עמדה לצד זכות המשכון גם זכות קיזוז עצמאית בכספי הפיקדונות, שאינה כפופה או תלויה בזכות המשכון - וגם בכך נבדל ענייננו מעניין אי.סי.אם. מדובר בזכות חוזית החלה ביחסים שבין בנק מזרחי לחפציבה השקעות, ובינו לבין חפציבה הנדסה, מכוח המערכת ההסכמית שבין הצדדים (שלום לרנר קיזוז חיובים 88 (התשס"ט-2009); ערעור אזרחי 6412/16 עיריית באקה אל-גרביה נ' קל בנין בערעור מיסים (בהסדר נושים), [פורסם בנבו] פסקה 17 (12.5.2019)); וכידוע, זכות הקיזוז חלה אף כלפי צדדים שלישיים במסגרת הליכי פשיטת רגל, וזאת בכפוף להסדר הקבוע היום בסעיפים 526-525 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (וקודם לכניסתו של החוק לתוקף, בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980):
"ההוראה הכלולה בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, הופכת את הנושה למעין נושה מובטח, שכן החוב המגיע לו נפרע על דרך קיזוז בעוד שנושיו הרגילים של החייב ייאלצו להסתפק ביתרת החוב לאחר הקיזוז (ראו: שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל, 241 (2010) (להלן: לוין וגרוניס)). משמעות הדברים היא, כי זכות הקיזוז בפשיטת רגל מהווה חריג לעיקרון השוויון, שהוא 'עקרון העל' בדיני פשיטת רגל. לא זו בלבד שהנושים הרגילים ייאלצו להסתפק בחלק היחסי מהנשייה בלבד, בעוד שבעל זכות הקיזוז נהנה מפירעון החוב במלואו, אלא שהנושים האחרים כלל אינם מודעים לקיומה של 'בטוחה' זו, ואינם יכולים להתגונן בפניה מבעוד מועד (עניין ברק, פסקאות 23-21)." (השופט י' דנציגר ב-ערעור אזרחי 2512/17 פניצב נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 20 (10.4.2018)).
- מן האמור לעיל נובע כי יש לדחות את עמדת המנהל המיוחד והכונס בדבר בטלותם של כתבי הערבות והקיזוז בהיותם "משכון מוסווה" שלא נרשם במרשם החברות. למען הסר ספק, אין בתוצאה שאליה הגעתי כדי לגרוע מחשיבות הרישום ומכך שראוי שכך ייעשה על דרך הכלל.
סוף דבר
- אם תישמע דעתי, נדחה את טענות המנהל המיוחד שלפיהן עסקאות הגב-אל-גב ועסקת הנדסה ניתנות לביטול לפי סעיפים 281 ו-256(ג) לחוק החברות; וכך גם את הטענות שלפיהן עסקאות הגב-אל-גב בטלות בהיותן חוזה פסול, וכי עסקת BTB מזרחי ועסקת הנדסה בטלות בהיותן מגבשות משכון מוסווה שלא נרשם במרשם החברות. בהתאם נורה על דחיית שלושת הערעורים, ונחייב את המנהל המיוחד לשאת בהוצאות בנק מזרחי ובנק דיסקונט בסך 30,000 ש"ח לכל אחד (ובסך הכל 60,000 ש"ח).
שופטת