לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של האורגן או נושא המשרה, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של נושא המשרה בחברה (שם, עמ' 792). בעניין מתתיהו הובאו כדוגמא מקרים בהם קיים קשר מיוחד לאור יחסי אמון אישיים בין הצדדים או מקרים בהם קיימת מיומנות מקצועית ומומחיות של נושא המשרה שהוא בעל מקצוע, כדוגמת רופא או עורך דין. נפסק כי יש להיזהר מפני יצירת מסלול עוקף לעילות המצומצמות של הרמת מסך. "במישור הנזיקי קבעה הפסיקה סייגים לתחולת החבות האישית בין היתר במקומות בהם קם החשש שהטלת אחריות אישית כאמור, תוביל לחתירה תחת ההגדרה של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה" (פרשת נשאשיבי, סעיף 1 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה השופט ריבלין).
נפקותם של הסכמי ההשקעה
48. מתוך התיאור הנורמטיבי שהובא עולה כי כאשר מדובר בנושים רצוניים, גם אם הגישו תביעה נזיקית, יש להביא בחשבון את המשמעות של הבחירה שלהם בהתקשרות עם החברה, ועמה בלבד, ואת תוכנה של ההתקשרות.
ובענייננו, יש להביא בחשבון, בתביעה הנזיקית של המשקיעים, את בחירתם להתקשר עם חברת securant, את תוכן ההתקשרות ואת חלוקת הסיכונים בהסכמי ההשקעה. האחריות של הנתבע צריכה להיבחן בשים לב לאמור בהסכמי ההשקעה.
49. נקודת המוצא היא שהתובעים כפופים לאמור בהסכמי ההשקעה. ההוראות בהסכמים ברורות ואינן משתמעות לשתי פנים. בכל ההסכמים נכתב, בהדגשה, כי מניות החברה הן ספקולטיביות ויש בהן רמה גבוהה של סיכון. נכתב (בממורנדום אליו הפנו ההסכמים) כי אין לראות בהצהרות, הנחות, ותחזיות באשר לפעולות והכנסות עתידיות של החברה, כעובדה ואין להתבסס עליהן כהתחייבות לתוצאות עתידיות. נכתב כי אין מצג או אחריות ביחס לפעולות עתידיות, תזרים מזומנים, הכנסות, או רווח נקי של החברה. נכתב כי ההצהרות הצופות פני עתיד כוללות סיכונים ואי ודאות, לרבות בנוגע לכך שהטכנולוגיה לא תוכח כבת קיימא מבחינת מסחרית.
פורטה שורה ארוכה של גורמי סיכון, ובכלל זה היות החברה בשלבי פיתוח וקיים סיכון שלא תוכל לפתח מערכת מסחרית בת קיימא, ונכתב כי לחברה יש הפסד תפעולי מאז הקמה. נרשם כי הפיתוח של מוצרי החברה כרוך באי ודאות ומבוסס על פיתוח של צד שלישי. נכתב כי הטכנולוגיה עלולה שלא להיות מפותחת בהצלחה לעולם. בגורמי הסיכון פורט גם הצורך בגיוס כספים, נכתב כי החברה זקוקה להון נוסף משמעותי אותו היא עלולה שלא להצליח לגייס, ונכתב כי לא צפויה חלוקת דיבידנדים בעתיד הנראה לעין. נכתב גם כי מרבית כספי ההשקעה מיועדים לעלויות פיתוח ולתשלום חוב.
בהסכם אישר כל משקיע כי הוא יודע שההשקעה כרוכה בסיכונים ממשיים, וכי הוא קרא את הפרק של "גורמי הסיכון" בממורנדום.