46. לצד זאת, יש לזכור כי האחריות של אורגן לפעילות החוזית של החברה בה הוא משמש אורגן מוכרת רק במקרים חריגים. ככלל, מעת שנכרת חוזה עם חברה, נקודת המוצא היא כי בעלת דינו של המתקשר בכל הנוגע לחוזה היא החברה, ואין הצדקה להטלת חיוב אישי על האורגן שפעל בשם החברה, וזאת למעט מקרים נדירים דוגמת תרמית (ר' בע"מ 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 698 – 699). עמד על כך כב' השופט י' דנציגר בפרשת נשאשיבי (סעיף 43 לפסק דינו):
"ההתקשרות החוזית היא עם החברה ולפיכך, במצב דברים שכזה, הכלל הוא שאין האורגנים ונושאי המשרה חבים בגין הפרות החוזה של החברה. קיימת הפרדה בין אישיותה המשפטית של החברה לבין האורגנים ונושאי המשרה אשר אינם אחראים כלפי מאן דהו שהתקשר בהסכם עם החברה" (שם, שם).
ובאשר ל"תפר" שבין דיני הנזיקין לדיני החוזים – החובה לנהל מו"מ בתום לב – בהתאם להלכה הפסוקה הפרת חובת תום הלב על-ידי אורגן תוכר במקרים חריגים, כגון מקרי מרמה, ובמידה והוכח אשם סובייקטיבי (ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א. בע"מ נ' שמואל שמעון (ניתן ביום 22.1.2015). מקום שקיים הסכם בין החברה לבין התובע, הטלת אחריות אישית נזיקית על אורגן בחברה היא בגדר מצב חריג שחותר תחת עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת ושיקולי המדיניות העומדים בבסיסה. זאת במיוחד במקרים כמו המקרה שלפניי, בו לא מדובר ב"נושים נזיקיים" מובהקים, אלא בצדדים לחוזה, שבחרו במסלול נזיקי.
47. בתביעה נזיקית, השאלה מתי תקום חובת זהירות של אורגן או נושא משרה בחברה כלפי צדדים שלישיים, שהתקשרו בחוזה עם החברה, היא שאלה סבוכה (Error! Hyperlink reference not valid.(4) 769, 791 [1997], להלן "עניין מתיתיהו"); ע"א 2792/03 יצהרי נ' אימפורט (ניתן ביום 14.12.2006)). כדברי כב' השופט ת' אור בעניין מתיתיהו:
"מצד אחד, יש לכבד את הבחירה החוזית של הצדדים להתקשרות, אשר נושא המשרה אינו צד לה. הטלת אחריות על נושא המשרה על בסיס עוולת הרשלנות כל אימת שמתרחשת הפרה של ההתקשרות עלולה לסכל את הבחירה החוזית האמורה, ואינה מתיישבת עם העיקרון בדבר הפרדה בין אישיותו המשפטית של התאגיד לבין נושאי המשרה בו.... מצד אחר, במקרים מסוימים עשויים להתעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוון של הטלת אחריות אישית –למשל, כאשר נושא המשרה הופקד באופן אישי על-ידי התאגיד על הגנתו של אדם, ולאותו אדם נגרמו נזקי גוף..." (שם, בעמ' 791).
לכן, ביחס לאחריותו של אורגן לפעילות חוזית עם חברה, נקבע כי כאשר מדובר בהתקשרות חוזית של צד ג' עם החברה, בגינה נטען לחבות של אורגן בחברה לצד שלישי, חובה כזו תוכר במקרים חריגים (ר' ע"א 8910/05 א.אדמון בע"מ נ' וינבלט (ניתן ביום 20.9.2007). זאת מתוך איזון בין הרצון לכבד את הבחירה החוזית לכרות הסכם עם החברה ולא עם נושא המשרה וחשש מיצירת הרתעה מפני נטילת סיכונים עסקיים על חברות, מחד, לבין שיקולי מדינות התומכים בהכרה באחריות אישית, מאידך (עניין מתיתיהו, עמ' 791).