לאור כל האמור לעיל אני סבורה שהמבקשים מתאימים לייצג לא רק את המשקיעים שהשקיעו במיזמים שבהם הם עצמם השקיעו, אלא את גם את המשקיעים ביתר המיזמים.
הטענה לפיה חלק מהמיזמים היו רווחיים וחלקם - הפסדיים
29. הצדדים חלוקים ביניהם גם ביחס לשאלה האם כל המיזמים ששווקו ללא תשקיף הם הפסדיים או שחלקם הניבו רווחים למשקיעים. התשובה לשאלה זו עשויה להשפיע על השאלה האם לכל חברי הקבוצה יש אינטרס משותף בתובענה. זאת מאחר שאם אכן ישנם משקיעים שהשקיעו במיזמים רווחיים והפיקו רווחים מההתקשרות עם הקרן, ייתכן שאין להם עניין בקביעה לפיה הקרן הפרה את החובה לפרסם תשקיף לצורך שיווק יחידות ההשתתפות, ומשהיא לא עשתה כן, ההסכמים בהם היא התקשרה הם בטלים.
יחד עם זאת, אני סבורה שאין מקום לדחות את בקשת האישור רק מטעם זה. השאלה האם היו משקיעים שהתקשרו עם הקרן בהסכמים רווחיים ומה דינן של ההשקעות שהם ביצעו, היא שאלה שתתברר במהלך הדיון בתביעה לגופה. אותם משקיעים שקביעה אודות בטלות ההסכמים שלהם עם הקרן עלולה להזיק לאינטרסים הכלכליים שלהם, יוכלו לבקש לפרוש מהקבוצה באופן שהקביעות נושא פסק הדין לא יחולו עליהם (או שניתן יהיה לבקש לפטור אותם מחובת ההשבה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים, טענה שתידון ותיבחן אם וכאשר היא תעלה).
האם עילות התביעה מעוררות שאלות משותפות המתאימות להכרעה במסגרת תובענה ייצוגית?
30. שאלה נוספת שיש לבחון אותה היא האם הדרישה לקיום שאלות משותפות של עובדה ומשפט מתקיימת ביחס לכל אחת מעילות התביעה שנטענו על ידי המבקשים; והאם לאור עילות התביעה נושא בקשת האישור, התובענה הייצוגית "היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין" כלשונו של סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות.
במאמר מוסגר יצוין כי בפסיקה הובעו עמדות שונות לגבי התנאי של קיומן של שאלות משותפות, והאם הוא נגזר מדרישת סעיף 8(א)(1) או מסעיף 8(א)(2) (היינו אם השאלות המשותפות אינן דומיננטיות, פירוש הדבר כי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת – ר' למשל: עניין עמוסי, עמ' 13; ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית להתיישבות עובדים [פורסם בנבו] (20.7.2020)). מכל מקום, אין מחלוקת כי אין די בקיומן של שאלות מהותיות משותפות, ויש לבחון גם את היחס בין הנושאים המשותפים לבין הנושאים הדורשים בירור פרטני. כדי לבחון את ההתאמה להליך של תביעה ייצוגית, על בית המשפט לבחון אם היתרון בניהול תובענה ייצוגית בשאלות המשותפות, עולה על החיסרון הנובע מהשונות בין התובעים בשאלות אחרות (ר' עניין אולסייל; אלון קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006", הפרקליט מט(1) 131, בעמ' 141).