31. בקשת האישור נסמכת על שלוש עילות תביעה: קיומו של חוזה בלתי חוקי (סעיף 30 לחוק החוזים); עילת ההטעיה החוזית (מכוח סעיף 15 לחוק החוזים); והעילה הנזיקית הקבועה בסעיף 52יא לחוק ניירות ערך.
נראה כי גם המשיבים אינם כופרים בטענה לפיה ניתן לדון בבקשת האישור ככל שהיא נוגעת לעילת ההשבה בגין חוזה לא חוקי. ואכן, בדיון בעילה זו יהיה מקום לבחון האם הופרה החובה לפרסום תשקיף, ואם כן – האם הסכמי ההשקעה בהם התקשרה הקרן עם המשקיעים הם הסכמים בלתי חוקיים; האם זכאים המשקיעים להשבת השקעותיהם מכוחם; והאם ניתן לקבל סעד של השבה בגין הפרה של חובת פרסום התשקיף מכוח עילות חיצוניות לחוק נירות ערך. שאלות אלה נוגעות לכל החברים בתת-הקבוצות השונות, וניתן לבררן כמכלול חרף השונות הנטענת בין המיזמים השונים או בין המשקיעים בתת-הקבוצות השונות.
המשיבים התייחסו לשתי העילות הנוספות וטענו כי הוכחת רכיב הקשר הסיבתי מכוח עילת ההטעיה והעילה הנזיקית תחייב בירור פרטני, ולכן בקשת האישור בעילות אלה אינה מתאימה להידון במסגרת תובענה ייצוגית. לגישתם, הקבוצה בשמה הוגשה הבקשה היא הטרוגנית ומורכבת ממשקיעים בעלי מאפיינים שונים הנבדלים ביניהם בין היתר בהשכלתם, בניסיונם, בסיכון שביקשו ליטול על עצמם, כמו גם בנסיבות ההשקעה שלהם והמידע שהם קיבלו מהקרן.
אני סבורה כי יש לקבל את עמדת המשיבים ביחס להתאמתה של עילת ההטעיה החוזית להליך של תביעה ייצוגית. ככל שהדבר נוגע לעוולה הנזיקית (הפרת חובה חקוקה מכוח ס' 52יא לחוק ניירות ערך), אין מקום לבחון את התאמת ההליך לדיון בה, שכן ממילא וכפי שאבהיר בהמשך, אני סבורה שדינה של טענה זו להידחות לגופה.
עילת ההטעיה החוזית
32. סעיף 15 לחוק החוזים קובע כי "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה". חוק החוזים דורש הוכחה של הטעיה בפועל והתקשרות בחוזה עקב הטעות שנגרמה (זאת בניגוד למשל לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 שעילת ההטעיה מכוחו היא רחבה יותר).
לטענת המבקשים, הקרן לא גילתה למשקיעים פרטיים שהיא הייתה חייבת לגלותם; ומנגד היא הציגה מצגים כוזבים בקשר עם הסיכון שמגלמת ההשקעה אותה היא שיווקה. בהקשר זה הדגישו המבקשים בעיקר כי יחידות ההשתתפות הוצגו כמגלמות סיכון נמוך להפסד, בעוד שמצב הדברים האמיתי היה שמדובר בעסקה ממונפת ורגישה ביותר. לכן הם עותרים לסעד של ביטול והשבה מכוח חוק החוזים.