38. התיאוריה של "תרמית על השוק" היא הדרך הנוספת שהפסיקה עשתה בה שימוש כדי להתגבר על הצורך להוכיח הסתמכות של קבוצת התובעים על ההטעיה בניירות ערך. בהתאם לתיאוריה הזו, מי שרוכש ניירות ערך ב"שוק" (קרי במסגרת המסחר בבורסה), אינו מסתמך רק על המידע שנמסר על ידי החברה במסגרת דיווחיה, אלא הוא מסתמך על כך שהתמחור של ניירות-הערך משקף את מחירם הריאלי בהתאם למכלול המידע שהחברה מוסרת, ולעיבודו של מידע זה על ידי הסוחרים המתוחכמים "עושי השוק"(ר' ענין רייכרט הראשון, עמ' 321-322).
ההנחה העומדת בבסיס התיאוריה הזו היא שבמסחר בניירות ערך נוצר שוק המשקף את המידע שהמנפיק מגלה. לכן המשקיע אינו חייב להסתמך ישירות על המידע המטעה שפירסם המנפיק, אלא די בכך שהוא הסתמך בעקיפין על מידע שהגיע לשוק על-ידי מי שהסתמך עליו ישירות. יתרה מכך, המשקיע אף לא חייב להיחשף בפועל למידע המטעה, שכן הוא יכול להניח כי המידע שזרם אל השוק קיבל ביטוי במחיר המניה, ולהסתמך על מחיר זה.
ואולם, הנחה זו אינה יכולה לחול בענייננו. במקרה דנן לא קיים "שוק" ל"ניירות הערך" שהנפיקה קרן הגשמה. המבקשים אינם יכולים לכן לטעון כי המשקיעים הסתמכו על "מחיר השוק" של יחידות ההשתתפות. זאת מאחר שליחידות הללו לא היה "מחיר שוק" שכן הן לא הוצעו למסחר בשוק (כזכור – המשיבים לא הנפיקו אותם כניירות ערך וזהו הבסיס לבקשת האישור).
39. המבקשים טענו כי קבלת עמדת המשיבים ועמידה על דרישת הסתמכות פרטנית כאשר המשקיעים הוטעו במחדל כתוצאה מהימנעות מפרסום תשקיף, תייצר הרתעת חסר משמעותית ביותר. לטעמי אין די בנימוק זה כדי לשנות את המסקנה שלעיל. מעבר לכך שהתרעת חסר אינה מאפשרת כשלעצמה לייתר את רכיב ההסתמכות – ככל שהוא נדרש בדין, הרי גם לגופו של עניין, מכלול ההסדרים בחוק ניירות ערך ומחוצה לו מספקים הרתעה. זאת הן במישור הפלילי (ר' סעיף 53 לחוק ניירות ערך); והן (כפי שיפורט בהחלטה זו להלן), על ידי שימוש בסעד ההשבה שהחוק מקנה למי שהתקשר בהסכמים בלתי חוקיים. השימוש בסעד זה מקל בדרך-כלל על חברי הקבוצה המיוצגת, ומאפשר להם להיפרע את מלוא סכום ההשקעה שלהם מהמנפיק.
לאור כל האמור, אני סבורה כי עילת ההטעיה החוזית אינה מתאימה להתברר במסגרת תובענה ייצוגית ואני דוחה את הבקשה לגביה.
הטענה לפיה די בהוכחת עילת תביעה אחת כדי לקבל את הבקשה במלואה
40. טענה נוספת של המבקשים היא כי די בכך שקיימת עילת תביעה אחת שסביר שתוכרע לטובת חברי הקבוצה, כדי להצדיק את אישורה של התביעה כולה כייצוגית. לטענתם, הם עמדו בנטל להוכיח שקיימת להם עילת תביעה של השבה מכוח חוזה בלתי חוקי, ולכן יש לאשר את הבקשה גם ביחס לסעד ההשבה בגין עילת ההטעיה החוזית. המבקשים הפנו בהקשר זה לפסק הדין בעניין עמוסי.