האם יש אפשרות סבירה להכרעה בשאלות המשותפות לטובת הקבוצה?
46. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה בבקשת האישור דנן היא האם פעילותה של קרן הגשמה חייבה אותה בפרסום תשקיף. סעיף 15 לחוק ניירות ערך אוסר, בכפוף לחריגים מסוימים, על ביצוע הצעה ומכירה של ניירות ערך ללא פרסום תשקיף או טיוטת תשקיף. הסעיף קובע:
"(א) לא יעשה אדם הצעה לציבור אלא על פי תשקיף שהרשות התירה את פרסומו או על פי טיוטת תשקיף שאושרה ונחתמה כאמור בסעיף 22 והוגשה לרשות.
(ב) לא יעשה אדם מכירה לציבור אלא על פי תשקיף שהרשות התירה את פרסומו."
סעיף 1 לחוק ניירות ערך מגדיר "הצעה לציבור" כ"פעולה המיועדת להניע ציבור לרכוש ניירות ערך"; ו"מכירה" כ"מכירה של ניירות ערך, לרבות הנפקתם".
הצדדים נחלקו ביניהם הן בשאלה האם האופן בו שיווקה הקרן את פעילותה בתקופה הרלוונטית הייתה "הצעה לציבור" בהתאם לסעיף הנ"ל, והן בשאלה האם יחידות ההשתתפות שאותן שיווקה הקרן מהוות "נייר ערך". לכן, על מנת להכריע במחלוקת בין הצדדים יש לבחון את פרשנותם של מושגים אלה וליישמם על פעילותה של הקרן, תוך קביעה האם פעילות הקרן בתקופה הרלוונטית היוותה "הצעה לציבור" של "ניירות ערך".
אם התשובה על כך היא בחיוב, יהיה מקום לבחון את הנפקות של מסקנה זו, ואילו עילות תביעה עומדות למבקשים במצב דברים זה. עניינים אלה ידונו להלן.
מהו "נייר ערך"?
47. הצדדים נחלקו ביניהם בשאלה האם יחידות ההשתתפות ששיווקה הקרן הם "ניירות ערך", שאז חלה החובה לפרסם תשקיף ביחס להשקעות אלה; או שמא היא שיווקה השקעות בנכס נדל"ני והיא פטורה לכן מחובת פרסום תשקיף.
כדי להכריע במחלוקת הזו יש להידרש לפרשנות המונח "ניירות ערך". כידוע, השלב הראשון בפרשנות דבר חקיקה הוא בחינה של לשון החוק ומתחם הפרשנויות האפשרויות העולות מתוכו (ע"א 7566/13 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' ז'ורבין [פורסם בנבו] (22.06.2015)). כאשר לשון החוק היא עמומה או אינה מספקת תשובה ברורה לשאלה הפרשנית, יש מקום להידרש לפרשנות התכליתית של הוראות הסעיף – הסובייקטיבית והאובייקטיבית – ולאזן ביניהן (ר' דנ"א 5783/14 צמח נ' אל על, [פורסם בנבו] פסקה 52 (12.9.2017)). כפי שנקבע בפסיקה זה מכבר, הפרשנות המילולית של המונח ניירות ערך אינה מספיקה, ולכן יש לצקת למונח תוכן בהתאם לתכליות שנועדו דיני ניירות הערך להגשים.
48. סעיף 1 לחוק ניירות ערך מגדיר "ניירות ערך" כדלקמן:
"תעודות המונפקות בסדרות על-ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם".