70. לטענת הקרן, לאחר שמשקיע שנחשף למצגות הכלליות פנה אליה והתעניין בפרויקט מסוים, נציג של הקרן יצר עמו קשר והעביר לו מידע בהתאם לבקשותיו. המשיבים הדגישו שכל משקיע, ובפרט המבקשים, קיבל כל מידע שהוא ביקש לקבל, וכי משקיעים שונים אכן העלו בקשות שונות וקיבלו מידע נוסף לפי בקשתם.
אולם דווקא עובדה זו מעידה על קיומם של פערי מידע, על כך שלקרן יש מידע חיוני בקשר עם ההשקעות ועל הצורך להסדיר את אופן מסירת המידע למשקיעים. אף אם הקרן סיפקה לפי דרישה מידע נוסף, ואף אם נצא מנקודת הנחה שהקרן סיפקה את כל המידע הדרוש למי שביקש זאת, אין בכך כדי לגרוע מהצורך בהסדרה ופיקוח על המידע שהקרן מגלה למשקיעים. הסדרה כזו תבטיח שמלוא המידע יגולה לכלל המשקיעים, ולא רק לאלה המעורבים יותר ובעלי ניסיון רב יותר, המאפשר להם לדרוש את המידע החסר.
למסקנה דומה הגיע בית המשפט בעניין א.ד.ר (פס' 55), שם נקבע כי:
"פיקוח על ידי רשות ניירות ערך הוא בעל חשיבות רבה להבטחת איכות המידע שנמסר ואמינותו ולצורך הגנה מלאה ושלמה על ציבור המשקיעים. גילוי וולונטרי אינו כגילוי סטטוטורי. חובות הגילוי של תאגיד עליו חלים דיני ניירות ערך אינן מסתכמות במידע שהתאגיד בוחר למסור כתלות ברצונו הטוב, אלא במידע שעליו לגלות מכוח הדין ואשר כפוף לפיקוח הרשות (ולרשות סמכויות לדרוש גילוי נוסף ככל שתמצא לנכון), וחלים לגביו כללי האחריות בחוק ניירות ערך.
אין לצפות או להניח כי כל אחד מן המשקיעים יחקור בנוגע לכל הפרטים הרלוונטיים להשקעתו וידאג להציף את פערי המידע המרכזיים".
פערי הכוחות בשלב המשא-ומתן
71. בעניין קדם עמד בית המשפט על כך כי המונח "סדרה" בהגדרת "נייר ערך" מצביע בין היתר על כך שבדרך כלל לא מתאפשר משא ומתן אמיתי ביחס לתנאי נייר הערך בין התאגיד המנפיק לבין המשקיע, ותנאי ההתקשרות בין הצדדים מזכירים לכן חוזה אחיד בו המשקיע אינו לוקח חלק בעיצוב ההתקשרות החוזית.
הפערים בכוח המיקוח הם אחד מהביטויים לפערי הכוחות המאפיינים את ההשקעות הסבילות ומצדיקים את החלת ההגנות הקבועות בחוק ניירות ערך. קיומו של מרחב תמרון למשקיע מול מגייס הכספים, ושונות משמעותית בין הסכמי ההלוואה השונים, היא אינדיקציה להיעדר פערי כוחות בין הצדדים באופן המחליש גם את יתר ההצדקות להחלת דיני ניירות ערך, ולהיפך.
72. בעניינינו, הסכמי ההשקעה עליהם חותמים המשקיעים הם הסכמים אחידים. חלקם שונים זה מזה בהיקף ההשקעה והתשואה שתתקבל, אך זאת בהתאם למה שמציעה הקרן ולא כתוצאה של משא-ומתן בין הצדדים. גם עובדה זו מחזקת את המסקנה ביחס לפערי הכוחות ופסיביות ההשקעה.